Golden Power: questioni applicative
di Filippo Zabban
1. Introduzione
Per golden powers si intendono gli speciali poteri attribuiti allo Stato, e in particolare al Governo, (i) di opporsi o di dettare specifiche condizioni all’acquisito di partecipazioni, nonché (ii) di porre il veto o di dettare specifiche condizioni e prescrizioni all’adozione di determinate delibere societarie, atti e operazioni, allo scopo di salvaguardare (i) gli assetti proprietari delle società operanti in settori reputati strategici e di interesse nazionale e (ii) la titolarità e la disponibilità degli assets detenuti da tali società.
Tali poteri sono disciplinati, in via prevalente, dal D.L. 15 marzo 2012, n. 21 (conv. con modif. dalla L. 11 maggio 2012, n. 56), nel quale sono definiti, anche mediante il rinvio a fonti di normazione secondaria, l’ambito oggettivo e soggettivo, l’estensione, le condizioni e le procedure di esercizio da parte dello Stato dei suddetti poteri speciali[1].
Si tratta, segnatamente, di poteri esercitabili nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, in taluni ambiti di rilevanza strategica relativi ai settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, nonché negli ulteriori settori individuati mediante norme regolamentari fra quelli indicati all’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2019/452. Specifici poteri sono stati introdotti anche con riferimento alle operazioni che incidono sulle reti di telecomunicazione elettronica a banda larga con tecnologia di quinta generazione (5G), non oggetto delle presenti note.
2. I poteri speciali ed il momento di richiesta dell’autorizzazione
Poteri
Con riguardo ai settori della sicurezza e della difesa (art. 1 del D.L. 15 marzo 2012, n. 21), qualora sussista la minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale, l’esecutivo può:
– imporre specifiche condizioni all’acquisto di partecipazioni in imprese strategiche nel settore della difesa e della sicurezza;
– porre il veto (ovvero imporre specifiche prescrizioni o condizioni) all’adozione di delibere, atti o operazioni relativi ad operazioni straordinarie o di particolare rilevanza (fusione, scissione, trasferimento d’azienda, trasferimento all’estero della sede sociale, modifica dell’oggetto sociale, scioglimento, cessione di diritti reali o di utilizzo di beni materiali e immateriali ecc.) da parte di imprese strategiche nel settore della difesa e della sicurezza;
– opporsi all’acquisto di partecipazioni in imprese strategiche nel settore della difesa e della sicurezza, ove l’acquirente (diverso dallo Stato italiano, enti pubblici italiani o soggetti da questi controllati) venga a detenere una partecipazione al capitale con diritto di voto in grado di compromettere gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale.
Con riguardo settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni (art. 2 del D.L. 15 marzo 2012, n. 21), l’esecutivo può:
– qualora sussista la minaccia di grave pregiudizio per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti, porre il veto (ovvero imporre specifiche prescrizioni o condizioni) all’adozione di delibere, atti o operazioni:
(i) relativi ad operazioni straordinarie o di particolare rilevanza (quali fusione, scissione, trasferimento d’azienda, trasferimento all’estero della sede sociale, modifica dell’oggetto sociale, scioglimento ecc.) che abbiano per effetto la modifica della titolarità, del controllo o della disponibilità, ovvero il cambiamento di destinazione, degli attivi strategici di cui al comma 1 (settori dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni);
(ii) relativi ad operazioni straordinarie o di particolare rilevanza che abbiano per effetto la modifica della titolarità, del controllo o della disponibilità degli attivi strategici di cui al comma 1-ter (ulteriori settori di cui all’articolo 4, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2019/452) a favore di soggetti esterni all’UE (salve le modifiche apportate dal Decreto Energia, di cui infra);
– qualora sussista la minaccia di grave pregiudizio agli interessi essenziali dello Stato, ovvero un pericolo per la sicurezza o per l’ordine pubblico, opporsi all’acquisto (ovvero porre condizioni all’efficacia dell’acquisto) da parte di soggetti esterni all’UE di partecipazioni in società che detengono gli attivi strategici di cui ai commi 1 e 1-ter, tale da determinare l’insediamento stabile dell’acquirente in ragione dell’assunzione del controllo della società (salve le modifiche apportate dal Decreto Energia, di cui infra).
Ambito applicativo
Il D.L. 21/2012 rinvia alla normativa secondaria l’identificazione delle attività e delle aree strategiche nelle quali può esplicarsi l’esercizio dei poteri speciali. I seguenti decreti attuativi hanno quindi provveduto a specificare la portata di tali norme:
– in ambito di difesa e sicurezza nazionale (art. 1 D.L. 21/2012): D.P.C.M. 6 giugno 2014 n. 108;
– in ambito di energia, trasporti e telecomunicazioni (art. 2 D.L. 21/2012):
(i) quanto agli attivi di cui al comma 1: D.P.C.M. 23 dicembre 2020, n. 180;
(i) quanto agli attivi di cui al comma 1-ter: D.P.C.M. 18 dicembre 2020, n. 179.
Procedimento
In caso di operazioni rilevanti, come identificate dal D.L. 21/2012, sussiste un obbligo di notifica (il cui termine varia a seconda del settore strategico, ovvero del tipo di atto o di operazione) alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, in seguito alla quale, entro il termine di 45 giorni, il Governo può deliberare l’adozione delle misure previste, salvo eventuali richieste di integrazioni alla parte notificante.
Le procedure per l’attivazione del procedimento sono contenute:
– per i settori della difesa e della sicurezza nazionale (art. 1 D.L. 21/2012): nel D.P.R. 19 febbraio 2014, n. 35;
– per i settori dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni (art. 2 D.L. 21/2012): nel D.P.R. 25 marzo 2014, n. 86.
Sanzioni
Le delibere o gli atti adottati in violazione della procedura dettata dal D.L. 21/2012 sono nulli.
Quanto agli acquisti di partecipazioni, fino al decorso del termine per l’imposizione di condizioni o per l’esercizio del potere di opposizione all’acquisto di partecipazioni, i diritti di voto (e comunque quelli aventi contenuto diverso da quello patrimoniale) connessi alla partecipazione rilevante sono sospesi e le delibere eventualmente adottate con il voto determinante di tali partecipazioni, nonché le delibere o gli atti adottati in violazione o inadempimento delle condizioni imposte, sono nulli. In caso di esercizio del potere di opposizione, il cessionario non può esercitare i diritti di voto (e comunque quelli aventi contenuto diverso da quello patrimoniale) connessi alla partecipazione rilevante, e deve cedere tale partecipazione entro un anno. In caso di mancata ottemperanza il tribunale, su richiesta della Presidenza del Consiglio dei Ministri, ordina la vendita delle suddette azioni o quote secondo le procedure di cui all’articolo 2359-ter del codice civile. Le deliberazioni assembleari eventualmente adottate con il voto determinante di tali partecipazioni sono nulle.
È altresì prevista una sanzione amministrativa, il cui valore è pari al doppio del valore dell’operazione e comunque non inferiore all’1% del fatturato realizzato nell’ultimo esercizio per il quale il sia stato approvato il bilancio, oltre ad una serie di misure accessorie (ad es. il ripristino dello status quo ante).
Le novità legislative connesse all’emergenza COVID e alla crisi Ucraina
Il D.L. 8 aprile 2020, n. 23 (c.d. D.L. Liquidità, conv. con modif. dalla L. 5 giugno 2020, n. 40), ha innovato la disciplina del golden power (i) da un lato (modifiche al D.L. 105/2019), assicurando l’operatività delle novità introdotte con il medesimo D.L. 105/2019 (relative ai settori di cui al Regolamento (UE) 2019/452) e prevedendo la temporanea applicazione della disciplina golden power anche nei confronti di investitori appartenenti ad altri Stati membri dell’Unione Europea e (ii) dall’altro lato (modifiche al D.L. 21/2012), introducendo nuovi poteri di attivazione d’ufficio che completano la disciplina già dettata dal D.L. 21/2012.
In particolare, l’art. 15 del D.L. Liquidità:
A) in considerazione della mancata adozione dei decreti previsti dall’articolo 2, comma 1-ter, del D.L. 21/2012, ha esteso, fino all’entrata in vigore del primo dei predetti decreti, l’ambito di applicazione degli obblighi di notifica previsti dal comma 5, dell’art. 2 del D.L. 21/2012, all’acquisto a qualsiasi titolo di partecipazioni in società che detengono beni e rapporti nei settori di cui all’articolo 4, paragrafo 1, lettere a), b), c), d) ed e) del regolamento (UE) 2019/452 (nuovo art. 4-bis, comma 3, D.L. 195/2019) e, nel settore sanitario, la produzione, l’importazione e distribuzione all’ingrosso di dispositivi medicali, medico chirurgici e di protezione individuale.
Come anticipato, l’individuazione dei beni e dei rapporti di interesse nazionale nei settori di cui all’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2019/452 è successivamente intervenuta con il D.P.C.M. 18 dicembre 2020, n. 179.
B) al fine di contenere gli effetti negativi dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, ha esteso temporaneamente – dapprima fino al 31 dicembre 2020, termine prorogato al 31 giugno 2021 dal D.L. 137/2020, successivamente prolungato al 31 dicembre 2021 dal D.L. 56/2021 ed infine esteso fino al 31 dicembre 2022 dal D.L. 228/2021 – l’ambito di applicazione degli obblighi di notifica e dei poteri speciali previsti dall’articolo 2 del D.L. 21/2012, inerenti i settori dell’energia, dei trasporti, delle comunicazioni, nonché gli ulteriori settori di cui all’articolo 4, paragrafo 1, lettere a), b), c), d) ed e) del Regolamento (UE) 2019/452. Nello specifico:
– si è esteso l’ambito di applicazione dell’obbligo di notifica di specifiche delibere, atti od operazioni (previsto dal comma 2 dell’art. 2 D.L. 21/2012) e del relativo potere di veto esercitabile dal Governo a tutti i settori di cui all’articolo 4, paragrafo 1, lettere a), b), c), d) ed e) del regolamento (UE) 2019/452, compresi quelli relativi ai settori finanziario, creditizio e assicurativo;
– si è esteso l’ambito di applicazione dell’obbligo di notifica dell’acquisto di partecipazioni (previsto dal comma 5 dell’art. 2 D.L. 21/2012) e dei relativi poteri esercitabili dal Governo (imposizione di condizioni e opposizione all’acquisto): (i) sia con riferimento agli attivi strategici, includendo tutti i settori di cui all’articolo 4, paragrafo 1, lettere a), b), c), d) ed e) del regolamento (UE) 2019/452, compresi quelli relativi ai settori finanziario, creditizio e assicurativo, (ii) sia con riferimento alle operazioni di acquisto di partecipazioni rilevanti, includendo (a) quelle che abbiano per effetto l’assunzione del controllo da parte di qualunque soggetto estero, anche appartenente all’Unione europea, nonché (b) quelle che attribuiscano una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari a determinate soglie, a prescindere dall’assunzione del controllo societario, da parte di soggetti esteri non appartenenti all’Unione europea.
Il D.L. 21 marzo 2022, n. 21 (c.d. Decreto Energia, conv. con modif. dalla L. 20 maggio 2022, n. 51), ha quindi rafforzato ulteriormente la disciplina del golden power:
– nel settore della difesa (art. 1 D.L. 21/2012), estendendo l’esercizio dei poteri speciali anche alla costituzione di imprese il cui oggetto sociale ricomprende attività di rilevanza strategica ovvero che detengono attivi di rilevanza strategica per la difesa e sicurezza nazionale; e
– nei settori dell’energia, trasporti e comunicazioni (art. 2 D.L. 21/2012), (i) da un lato, estendendo l’esercizio dei poteri speciali anche alla costituzione di imprese che svolgono attività ovvero detengono uno o più degli attivi individuati ai sensi dei commi 1 e 1-ter dell’art. 2 D.L. 21/2012 qualora uno o più soci esterni all’Unione Europea detengano una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10% e (ii) dall’altro lato, estendendo i poteri di cui al comma 5 del D.L. 21/2012 (a) nei settori delle comunicazioni, dell’energia, dei trasporti, della salute, agroalimentare e finanziario (ivi incluso quello creditizio e assicurativo) agli acquisti di partecipazioni da parte di soggetti appartenenti all’Unione Europea, ivi compresi quelli residenti in Italia, di rilevanza tale da determinare l’insediamento stabile dell’acquirente in regione dell’assunzione del controllo della società, a far data dal 1 gennaio 2023, (b) in tutti i settori di cui all’art. 2 D.L. 21/2012, all’acquisto di partecipazioni da parte di soggetti non appartenenti all’Unione Europea, indipendentemente dall’acquisto del controllo, qualora attribuiscano una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10%, tenuto conto delle azioni o quote già direttamente o indirettamente possedute, quando il valore complessivo dell’investimento sia pari o superiore a un milione di euro, nonché alle acquisizioni che determinano il superamento delle soglie del 15%, 20%, 25% e 50% del capitale.
Il momento di richiesta dell’autorizzazione
Con riferimento al momento temporale di richiesta delle autorizzazioni previste dagli artt. 1 e 2 del D.L. 21/2012, è possibile distinguere tra (i) l’acquisito di partecipazioni, (ii) l’adozione di delibere societarie, atti e operazioni e (iii) la costituzione di società.
Quanto all’acquisto di partecipazioni, il dato normativo sembra propendere per la posteriorità della notifica rispetto all’acquisto. In particolare, (i) la sospensione fino alla notifica e, successivamente, fino al decorso del termine per l’esercizio dei poteri speciali, del diritto di voto e dei diritti non patrimoniali relativi alle partecipazioni trasferite, nonché (ii) l’obbligo di cessione delle partecipazioni in caso di esercizio del potere di opposizione da parte del Governo, sembrano presupporre l’intervenuta efficacia del trasferimento delle partecipazioni sociali in occasione della notifica. Di più ardua spiegazione, in tale ottica interpretativa, è invece il periodo di cui all’art. 2, comma 5, del D.L. 21/2012, secondo cui “decorsi i predetti termini, l’operazione può essere effettuata”.
Ciò premesso, si segnala che la prassi sembra comunque orientata nel senso di (i) dedurre l’autorizzazione Golden Power tra le condizioni sospensive apposte dalle parti agli accordi preliminari al trasferimento di partecipazioni e (ii) stipulare il trasferimento di partecipazioni solo una volta ottenuta l’autorizzazione.
Quanto all’adozione di delibere societarie, atti e operazioni, il riconoscimento della possibilità, per il Governo, di esercitare il potere di “veto”, implica l’anteriorità della notifica rispetto al compimento dell’operazione.
È evidente, tuttavia, che l’insieme eterogeneo degli atti rilevanti ai fini della normativa Golden Power preclude una soluzione uniforme all’interrogativo circa il preciso momento temporale in cui deve aver luogo la richiesta di autorizzazione, costringendo l’interprete ad un’analisi “caso per caso”. Occorre, in particolare, distinguere tra operazioni realizzabili “uno actu” ed operazioni che configurano un procedimento articolato in più fasi.
Così, le operazioni di trasferimento d’azienda, di trasferimento all’estero della sede sociale, di modifica dell’oggetto sociale, di scioglimento della società o di trasferimento di diritti reali, tutte realizzabili mediante un singolo atto (deliberativo o dispositivo), devono essere precedute dall’ottenimento dell’autorizzazione.
Con riferimento ai procedimenti di fusione e scissione, invece, è possibile distinguere la fase deliberativa – avente rilevanza endosocietaria – da quella esecutiva – avente rilevanza verso i terzi. Sembra quindi eccessivo imporre l’ottenimento dell’autorizzazione prima della deliberazione assembleare di approvazione della fusione/scissione, o addirittura prima dell’approvazione del progetto di fusione/scissione da parte dell’organo amministrativo, fasi che – a tacer d’altro – potrebbero non essere seguite dall’effettiva stipula dell’atto di fusione/scissione. Un’interpretazione teleologica della norma sembra invece consentire l’approvazione assembleare del progetto di fusione/scissione sotto la condizione sospensiva dell’ottenimento dell’autorizzazione prima della stipula dell’atto di fusione/scissione; in alternativa, anche al fine di scansare la possibile obiezione secondo cui il termine di opposizione dei creditori decorrerebbe dall’avveramento della condizione sospensiva apposta alla deliberazione, si dovrebbe ritenere legittima l’approvazione “pura” del progetto di fusione/scissione, condizionando il mandato agli amministratori per la stipula dell’atto di fusione/scissione al preventivo ottenimento dell’autorizzazione Golden Power. Si noti, inoltre, che i commi 2 e 2-bis dell’art. 2 del D.L. 21/2012 impongono la notifica della delibera, atto o operazione “entro dieci giorni e comunque prima che vi sia data attuazione”, attuazione che – nel caso di fusione o scissione – si concreta nella stipula del relativo atto.
Con riferimento alla costituzione di società, le norme non offrono spunti decisivi per la soluzione del quesito. In particolare, gli artt. 1, comma 5-bis, e 2, comma 7-bis, del D.L. 21/2012, prevedono che la costituzione – qualora ricorrano le condizioni ivi specificate – sia notificata entro i termini e con le procedure previste da detti articoli, senza specificare a quali fattispecie essa debba essere ricondotta. In assenza di ulteriori indicazioni – e tenuto conto delle sanzioni contemplate dal D.L. 21/2012 – appare preferibile accedere ad un’interpretazione prudente della norma, che riconduca l’atto costitutivo nel novero degli atti che necessitano del preventivo ottenimento dell’autorizzazione Golden Power.
3. Le semplificazioni procedurali
Il complesso apparato normativo dedicato ai poteri speciali contempla, inoltre, alcune semplificazioni.
Anzitutto, gli artt. 1 e 2 del D.L. 21/2012 demandano alle fonti secondarie l’individuazione degli atti e delle operazioni all’interno di un medesimo gruppo ai quali non si applica la disciplina in oggetto.
L’art. 14 del D.P.C.M 179/2020 (relativo agli attivi di cui all’art. 2, comma 1-ter) prevede quindi:
– al comma 2, che l’esercizio dei poteri speciali non si applica alle tipologie di atti e operazioni, posti in essere all’interno di un medesimo gruppo, riguardanti fusioni, scissioni, incorporazioni, ovvero cessioni, anche di quote di partecipazione, quando le relative delibere dell’assemblea non comportano trasferimento della sede sociale in un Paese non appartenente all’Unione europea, mutamento dell’oggetto sociale, scioglimento della società o costituzione o cessione di diritti reali o di utilizzo relativi a beni materiali o immateriali o assunzione di vincoli che ne condizionano l’impiego, anche in ragione della sottoposizione dell’impresa a procedure concorsuali, fermo restando l’obbligo di notifica di cui all’articolo 2, commi 2-bis e 5 del D.L. 21/2012,:
– al comma 3, che le esclusioni di cui al comma 2 non si applicano in presenza di elementi informativi circa la minaccia di un grave pregiudizio per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti ovvero di un pericolo per la sicurezza e l’ordine pubblico.
Parimenti, l’art. 4 del D.P.C.M 180/2020 (relativo agli attivi di cui all’art. 2, comma 1) prevede:
– al comma 2, che l’esercizio dei poteri speciali non si applica alle tipologie di atti e operazioni, posti in essere all’interno di un medesimo gruppo, riguardanti fusioni, scissioni, incorporazioni, ovvero cessioni, anche di quote di partecipazione, quando le relative delibere dell’assemblea o degli organi di amministrazione non comportano il trasferimento dell’azienda o di rami di essa o di società controllata, ovvero il trasferimento della sede sociale, il mutamento dell’oggetto sociale, lo scioglimento della società o la costituzione o la cessione di diritti reali o di utilizzo relativi a beni materiali o immateriali o l’assunzione di vincoli che ne condizionano l’impiego, fermi restando, in ogni caso, gli obblighi di notifica e di comunicazione di cui all’articolo 2, commi 2 e 5 del D.L. 21/2012;
– al comma 3, che le esclusioni di cui al comma 2 non si applicano in presenza di elementi informativi circa la minaccia di un grave pregiudizio per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti.
Con riferimento al settore della difesa, l’art. 4 del D.P.C.M. 6 giugno 2014 n. 108 prevede:
– al comma 1, che l’esercizio dei poteri speciali non si applica alle tipologie di atti e operazioni, posti in essere all’interno di un medesimo gruppo, riguardanti fusioni, scissioni, incorporazioni, ovvero cessioni, anche di quote di partecipazione, quando le relative delibere dell’assemblea o degli organi di amministrazione non comportano il trasferimento dell’azienda o di rami di essa o di società controllata, ovvero il trasferimento della sede sociale, il mutamento dell’oggetto sociale, lo scioglimento della società o la costituzione o la cessione di diritti reali o di utilizzo relative a beni materiali o immateriali o l’assunzione di vincoli che ne condizionino l’impiego, fermi restando, in ogni caso, gli obblighi di notifica e comunicazione di cui ai commi 4 e 5 dell’articolo 1 D.L. 21/2012;
– al comma 2, che le esclusioni di cui al comma 1 non si applicano in presenza di elementi informativi circa la minaccia di un grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale.
Nonostante il tentativo di semplificazione, consistente nella possibilità di compiere l’operazione senza necessità di attendere l’autorizzazione governativa, è tuttavia verosimile che la riserva contenuta in calce ai predetti articoli induca la prassi ad attendere comunque il decorso dei termini previsti dal D.L. 21/2012, al fine di conseguire la certezza circa l’assenza degli “elementi informativi circa la minaccia di un grave pregiudizio” che impediscono l’applicazione del trattamento di favore.
Assai rilevanti sono inoltre le semplificazioni introdotte all’art. 2-quater del D.L. 21/2012 dal Decreto Energia. Come è noto, i confini incerti del perimetro di applicazione della disciplina Golden Power a seguito dell’estensione operata dal D.L. Liquidità, unitamente alla gravità delle sanzioni connesse alla violazione della normativa, hanno indotto gli operatori del settore a notificare tutti gli atti posti in essere da società che potessero – anche solo astrattamente o in via marginale – essere ricondotte ai settori di cui al D.L. 21/2012, con conseguente dilatazione dei tempi tecnici necessari per la conclusione delle operazioni societarie.
A fronte del considerevole incremento di notifiche “prudenziali”, il legislatore ha quindi opportunamente previsto, demandandone l’individuazione a decreti presidenziali, l’introduzione di (i) misure di semplificazione delle modalità di notifica, dei termini e delle procedure relativi all’istruttoria ai fini dell’esercizio dei poteri speciali, senza che sia necessaria la delibera del Consiglio dei Ministri, per la definizione dei procedimenti in caso di mancato esercizio dei poteri speciali decisa all’unanimità dai componenti del gruppo di coordinamento, fatta salva la possibilità per ogni amministrazione e per le parti di chiedere di sottoporre l’esame della notifica al Consiglio dei Ministri e (ii) modalità di presentazione di una prenotifica che consenta l’esame da parte del gruppo di coordinamento, o nelle ipotesi che precedono del Consiglio dei Ministri, delle operazioni, anteriormente alla formale notifica di cui agli artt. 1 e 2 del D.L. 21/2012, al fine di ricevere una valutazione preliminare sulla applicabilità della normativa Golden Power e sulla “autorizzabilità” dell’operazione. Tali previsioni sono state attuate dal D.P.C.M. 1 agosto 2022, n. 133.
Infine, sempre il Decreto Energia ha espressamente previsto che l’adozione di delibere, atti e operazioni che abbiano per effetto modifiche della titolarità o della disponibilità degli attivi strategici debba essere autorizzata solo qualora l’operazione non sia in corso di valutazione o non sia già stata valutata in occasione dell’acquisto di partecipazioni, in tal modo evitando la duplicazione di notifiche, ad esempio, nelle ipotesi di acquisto di partecipazioni funzionale alla successiva fusione della società target.
4. La disciplina successiva alla scadenza della normativa emergenziale
Come anticipato, a far data dal 1 gennaio 2023 la disciplina del Golden Power subirà le seguenti modifiche:
– verranno meno le estensioni (di natura oggettiva e soggettiva), introdotta dal D.L. Liquidità, relative all’ambito di applicazione degli obblighi di notifica e dei poteri speciali previsti dall’art. 2 del D.L. 21/2012, inerenti gli attivi strategici nei settori dell’energia, dei trasporti, delle comunicazioni, nonché gli ulteriori attivi strategici connessi ai settori di cui all’articolo 4, paragrafo 1, lettere a), b), c), d) ed e) del Regolamento (UE) 2019/452. Si noti tuttavia che:
(i) sotto il profilo soggettivo, le disposizioni del Decreto Energia (di cui infra) hanno confermato taluni ampliamenti dell’ambito di applicazione della normativa Golden Power in relazione ai settori di cui all’art. 2 del D.L. 21/2012;
(ii) sotto il profilo oggettivo, i settori di cui all’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2019/452, sono ora individuati dal D.P.C.M. 18 dicembre 2020, n. 179, adottato in attuazione dell’articolo 2, comma 1-ter, del D.L. 21/2012;
– assumerà efficacia l’estensione, introdotta dal Decreto Energia, dell’obbligo di notifica dell’acquisto di partecipazioni anche da parte di soggetti UE per i settori delle comunicazioni, dell’energia, dei trasporti, della salute, agroalimentare e finanziario (ivi incluso quello creditizio ed assicurativo); si noti che – a differenza dell’analoga disposizione del D.L. Liquidità, vigente fino al 31 dicembre 2022, la quale faceva riferimento a “soggetti esteri”, anche appartenenti all’Unione Europea – l’obbligo di notifica si applicherà anche ai soggetti stabiliti o residenti in Italia.
Difesa e sicurezza nazionale
Operazione
Presupposto oggettivo
Presupposto soggettivo
Momento temporale
Acquisto di partecipazioni
qualora l’acquirente venga a detenere, direttamente o indirettamente, anche attraverso acquisizioni successive, per interposta persona o tramite soggetti altrimenti collegati, un livello della partecipazione al capitale con diritto di voto in grado di compromettere nel caso specifico gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale.
Extra UE o UE
Successiva
Delibere, atti e operazioni
hanno per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità degli attivi strategici, compresi quelli aventi ad oggetto la fusione o la scissione della società, il trasferimento dell’azienda o di rami di essa o di società controllate, il trasferimento all’estero della sede sociale, la modifica dell’oggetto sociale, lo scioglimento della società, la modifica di clausole statutarie ex art. 2351, co. 3, c.c. o ex art. 3, co. 1, del DL 332/1994, le cessioni di diritti reali o di utilizzo relative a beni materiali o immateriali, l’assegnazione degli stessi a titolo di garanzia o l’assunzione di vincoli che ne condizionino l’impiego, anche in ragione della sottoposizione dell’impresa a procedure concorsuali
Extra UE o UE
Preventiva (ma v. fusione/scissione)
Costituzioni
oggetto sociale ricomprende lo svolgimento di attività di rilevanza strategica ovvero detiene attivi di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale
Extra UE o UE
Preventiva (?)
Energia, trasporti e comunicazioni
Operazione
Presupposto oggettivo
Presupposto soggettivo
Momento temporale
Acquisto di partecipazioni
Attivi commi 1 e 1-ter: acquisto di rilevanza tale da determinare l’insediamento stabile dell’acquirente in ragione dell’assunzione del controllo della società, ai sensi dell’articolo 2359 c.c. e del TUF.
Extra UE, dal 1 gennaio 2023 anche UE per i settori delle comunicazioni, dell’energia, dei trasporti, della salute, agroalimentare e finanziario (ivi incluso quello creditizio ed assicurativo)
Successiva
Attivi commi 1 e 1-ter: acquisti di partecipazioni che attribuiscono una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10%, tenuto conto delle azioni o quote già direttamente o indirettamente possedute, quando il valore complessivo dell’investimento sia pari o superiore a un milione di euro. Acquisizioni che determinano il superamento delle soglie del 15%, 20%, 25% e 50% del capitale.
Extra UE
Successiva
Delibere, atti e operazioni
Attivi comma 1: hanno per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità degli attivi strategici o il cambiamento della loro destinazione, comprese le delibere dell’assemblea o degli organi di amministrazione aventi ad oggetto la fusione o la scissione della società, il trasferimento all’estero della sede sociale, la modifica dell’oggetto sociale, lo scioglimento della società, la modifica di clausole statutarie ex art. 2351, co. 3, c.c. o ex art. 3, co. 1, del DL 332/1994, il trasferimento dell’azienda o di rami di essa in cui siano compresi detti attivi o l’assegnazione degli stessi a titolo di garanzia, le delibere dell’assemblea o degli organi di amministrazione concernenti il trasferimento di società controllate che detengono i predetti attivi.
Extra UE o UE
Preventiva (ma v. fusione/scissione)
Attivi comma 1-ter: hanno per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità degli attivi medesimi a favore di un soggetto esterno all’Unione europea, di cui al comma 5-bis, ovvero, nei settori individuati nel secondo periodo del comma 5, anche a favore di un soggetto appartenente all’Unione europea, ivi compresi quelli stabiliti o residenti in Italia, comprese le delibere dell’assemblea o degli organi di amministrazione aventi ad oggetto la fusione o la scissione della società, il trasferimento dell’azienda o di rami di essa in cui siano compresi detti attivi o l’assegnazione degli stessi a titolo di garanzia, il trasferimento di società controllate che detengono i predetti attivi, ovvero che abbia per effetto il trasferimento della sede sociale in un Paese non appartenente all’Unione europea. Qualsiasi delibera, atto od operazione, adottato da un’impresa che detiene uno o più degli attivi individuati ai sensi del comma 1-ter, che abbia per effetto il cambiamento della loro destinazione, nonché qualsiasi delibera che abbia ad oggetto la modifica dell’oggetto sociale, lo scioglimento della società o la modifica di clausole statutarie ex art. 2351, co. 3, c.c. o ex art. 3, co. 1, del DL 332/1994
Extra UE, anche UE per i settori delle comunicazioni, dell’energia, dei trasporti, della salute, agroalimentare e finanziario (ivi incluso quello creditizio ed assicurativo)
Preventiva (ma v. fusione/scissione)
Costituzioni
svolge attività ovvero detiene uno o più degli attivi individuati ai sensi del comma 1 ovvero del comma 1-ter
qualora uno o più soci, Extra UE detengano una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10%
Preventiva (?)
Note
[1] Il D.L. 15 marzo 2012, n. 21, è stato oggetto di modifica nel 2017 (con D.L. 16 ottobre 2017, n. 148, conv. con modif. dalla L. 4 dicembre 2017, n. 172), nel 2019 (con D.L. 25 marzo 2019, n. 22, conv. con modif. dalla L. 20 maggio 2019, n. 41, e D.L. 21 settembre 2019, n. 105, conv. con modif. dalla L. 18 novembre 2019, n. 133), nel 2020 (D.L. 8 aprile 2020, n. 23, conv. con modif. dalla L. 5 giugno 2020, n. 40), nel 2021 (D.L. 14 giugno 2021, n. 82, conv. con modif. dalla L. 4 agosto 2021, n. 109) e nel 2022 (D.L. 21 marzo 2022, n. 21, conv. con modif. dalla L. 20 maggio 2022, n. 51, D.L. 17 maggio 2022, n. 50, conv. con modif. dalla L. 15 luglio 2022, n. 91, e D.L. 16 giugno 2022, n. 68, conv. con modif. dalla L. 5 agosto 2022, n. 108).
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