Il tema del mandato in vista della futura incapacità è di forte interesse da diversi anni.

Nel maggio 2021 Federnotizie ha organizzato un convegno dal titolo “Il mandato in vista della futura incapacità“. L’argomento è sempre più avvertito anche in considerazione dell’aumento dell’età media e della riduzione del numero dei componenti dei nuclei familiari, oltre a un crescente desiderio di autodeterminazione e insofferenza alle rigidità burocratiche. A tale convegno va riconosciuto il merito di aver dato inizio alla discussione sull’argomento.

Nel maggio 2022 Federnotai ha organizzato a Bologna un altro convegno sull’argomento, nel corso del quale il notaio Enrico Maria Sironi presentò una proposta legislativa con l’introduzione nel Codice Civile di un capo intitolato al mandato di protezione. La proposta escludeva l’applicazione delle misure di protezione previste dalla legge laddove l’interessato avesse conferito mandato con rappresentanza ad amministrare il suo patrimonio e a prendersi cura della sua persona in vista di una propria futura incapacità.

Nell’ottobre 2021 questo giornale pubblicava un articolo dal titolo “Il mandato in vista della futura incapacità – tecniche contrattuali in attesa di un’auspicabile riforma di legge” a firma del notaio Federico de Stefano e della scrivente.

L’articolo, superati i tradizionali punti ostici, dei veri e propri tabù, quali l’impossibilità di revoca da parte del mandante una volta che questi avesse perso la capacità’ di manifestare la propria volontà e l’eventuale conflitto con le figure giuridiche codicistiche, riteneva possibile il rilascio di una procura ben modulata per i settori che il mandante intendesse delegare e proponeva la nomina di due procuratori. Uno operativo e uno “controllore”: a questi il procuratore operativo doveva rendere conto periodicamente, mentre l’altro doveva verificarne l’operato con facoltà di accedere alle banche e a ogni ente pubblico o privato, chiedendo informazioni relative alla consistenza ed alle movimentazioni delle attività riferibili al mandante.

Al procuratore controllore veniva anche conferito il potere di revocare la procura principale qualora avesse rilevato irregolarità nella gestione. La clausola finale di tale costruzione prevedeva che “nel rispetto delle norme imperative di legge, la procura si intende conferita anche in previsione della propria futura incapacità naturale e resterà valida anche nel caso in cui alla parte conferente venga nominato un amministratore di sostegno, salva diversa disposizione da parte del Giudice Tutelare“.

Nel luglio 2024 questo giornale pubblicava un altro articolo dal titolo “2004-2024, venti anni di amministratore di sostegno: i numeri e le prospettive” a firma del notaio Paola Avondola e della scrivente.

Sono state esaminate le relazioni presentate dalla Corti di Appello: crollo verticale delle tutele e delle inabilitazioni e successo forte e prevedibile delle amministrazioni di sostegno. In un mondo che invecchia e ove si presentano nuove patologie e dipendenze, il carico di lavoro per i Giudici è divenuto quasi insostenibile, tant’è che gli stessi hanno escogitato soluzioni più efficaci, rapide ed adeguate al caso concreto, quali l’utilizzo del quarto comma dell’articolo 405 del codice civile.

Ma dal primo articolo apparso su questo giornale a oggi è successo molto: alcune pronunce della Corte di Cassazione e l’ottimo studio del CNN 114-2023/C approvato il 3 luglio 2024 e solo di recente pubblicato. Sarebbe stato bello conoscerlo tempestivamente.

La Cassazione ha sancito il principio che proteggere gli interessi di una persona non significa mortificarla e ne va pertanto preservata la dignità (ordinanza 24251 del 10 settembre 2024). In altro caso ha precisato che il diritto all’informazione e ad esprimere la propria volontà costituisce uno spazio di libertà e di autodeterminazione incomprimibile (ordinanza 7414 del 20 marzo 2024). Tuttavia la pronuncia che qui più interessa è la 16052 del 10 giugno 2024 che prevede che “in tema di amministrazione di sostegno, la procura con cui il beneficiario, prima della nomina dell’amministratore, abbia conferito a quest’ultimo o a un terzo poteri di rappresentanza diviene inefficace ex articolo 1722 c.c., con riguardo ai soli atti rispetto ai quali il Giudice Tutelare abbia esteso le restrizioni e le decadenze stabilite dalla legge per l’interdetto e l’inabilitato…”. Se ne ricava che la costruzione proposta nel primo articolo aveva un valido fondamento.

E’ auspicabile che i provvedimenti di nomina degli amministratori di sostegno, in presenza di precedenti procure rilasciate dal soggetto fragile, ne sanciscano la persistenza seppure parziale, magari prevedendo per l’amministratore l’obbligo di chiedere conto al procuratore del suo operato (impegno che potrebbe anche essere previsto nella procura stessa).

L’ottimo studio del CNN pone a confronto i vari sistemi europei che già disciplinano il mandato di protezione, esamina in maniera molto approfondita la problematica giuridica sottostante ed invita il legislatore ad intervenire. Lo studio merita un’attenta lettura.

Nell’ambito del rispetto della persona e della sua libertà di autodeterminarsi, valori che derivano da una crescita culturale e di sensibilità, lo studio, preso atto che “il migliore interesse” deve cedere il passo all’”interesse preferito”, prova a costruire un mandato di protezione. Lo studio individua due fattispecie entrambe strutturate sulla figura del mandatario e del guardiano.

Tale mandato potrà essere costruito o come immediatamente efficace e quindi con la possibilità di operare sin da subito da parte del mandante e da parte del mandatario oppure come mandato ad efficacia differita. In pratica un mandato sottoposto alla condizione sospensiva del verificarsi dell’incapacità del mandante. Il verificarsi di tale condizione può essere demandata ad altro soggetto individuato dal mandante avente la funzione di guardiano. Tale verifica dovrà essere effettuata sulla scorta di adeguato parere medico e sfocerà in un atto pubblico di constatazione della verificata condizione. Potrebbe essere anche prevista la facoltà per il guardiano di verificare l’operato del mandatario e di eventualmente revocare il mandato.

Il legislatore potrebbe optare per uno dei due sistemi prevedendo anche forme di pubblicità.

Nelle more dell’intervento legislativo occorre domandarsi se un mandato di protezione con efficacia differita possa essere già rilasciato.

La risposta non può che essere positiva sulla scorta di quanto già indicato nel nostro articolo del 2021. Nulla vieta di rilasciare un mandato sottoposto a condizione; nulla vieta di dare mandato ad un soggetto predefinito affinché riconosca che il mandato abbia acquisito piena efficacia.

Il mandato di protezione si rivelerà essere uno strumento efficace a tutela della libertà di autodeterminazione dei cittadini.

Clementina Binacchi

Presidente dell’Associazione Sindacale del Notai della Lombardia