Assemblee in telecomunicazione: storia di una rivoluzione*
di Filippo Laurini
* Testo aggiornato della relazione presentata al Convegno organizzato dal Consiglio Notarile di Potenza il 16 giugno 2023
1. All’attuale sviluppo e diffusione della partecipazione virtuale alle assemblee delle società di capitali si è giunti, com’è noto, partendo dal dibattito, sorto verso la fine degli anni ’90 a seguito dell’evoluzione dei sistemi di teleconferenza, che aveva visto la giurisprudenza onoraria contraria[1] al loro utilizzo in tale ambito[2], ma con il passaggio delle omologazioni al notariato, invece aperture positive soprattutto della dottrina e della prassi notarile. Aperture culminate con la Massima del Consiglio Notarile di Milano I/2000, che ne ammetteva la legittimità, condizionandola però al pieno rispetto del metodo collegiale e dei principi di buona fede e di parità di trattamento dei soci[3]. Posizione poi fatta propria dalla riforma del diritto societario del 2003, che – con la novella dell’art. 2370 c.c. – ha legittimato l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, purché previsto espressamente dallo statuto sociale [4].
In considerazione del grado di avanzamento e diffusione della tecnologia di telecomunicazione, che ancora non consentiva a chiunque un accesso agevole in ogni tempo e da ogni luogo a meno di dotarsi di mezzi costosi e sofisticati ed avere la capacità di utilizzarli, l’intervento telematico all’epoca era tuttavia pensato, nella massima notarile prima e nella riforma poi, come mera possibilità per soci, amministratori e sindaci di collegarsi ad un’assemblea convocata (o comunque tenuta, se totalitaria) in un determinato luogo fisico ed in effetti questa era la prassi operativa fino allo stato di emergenza provocato dall’arrivo della pandemia Covid.
L’obbligo di distanziamento sociale imposto dalla pandemia, a fronte dell’esigenza indifferibile di tenere comunque le assemblee delle società di capitali, pose l’interprete dinanzi all’urgente necessità di valutare se fosse possibile una riconsiderazione del tema della partecipazione virtuale alle adunanze, anche alla luce di alcune posizioni dottrinali maturate nel frattempo, in particolar modo circa la possibilità per presidente e notaio o segretario di esplicare legittimamente, ma anche efficacemente, le proprie funzioni fisicamente distanziati tra loro e di non essere singolarmente o entrambi nel luogo di convocazione dell’assemblea.
2. I primi nodi da sciogliere per assicurare la regolare tenuta delle assemblee apparvero immediatamente essere (i) la legittimità dell’intervento in assemblea con mezzi di telecomunicazione in assenza di una specifica previsione statutaria o addirittura in presenza di un espresso divieto e (ii) della possibilità che presidente e segretario/notaio si trovassero in luoghi diversi, (iii) l’individuazione di chi tra loro dovesse essere presente nel luogo di convocazione (iv) se fosse possibile derogare alla clausola che richiede espressamente la compresenza di presidente e segretario o notaio nel medesimo luogo.
Il primo (e tempestivo) intervento in materia fu quello della Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano che, con la Massima 187, cercò di risolvere almeno alcune di tali questioni affermando:
come già sostenuto più volte in dottrina, è possibile che presidente e segretario/notaio si trovino in luoghi diversi[5];
la compresenza di presidente e segretario/notaio, anche se imposta dallo statuto, è richiesta solo ove il verbale sia redatto contestualmente e debba essere firmato da entrambi[6];
dev’essere presente nel luogo di convocazione solo il segretario/il notaio, che deve documentare anche quanto vi avviene, non necessariamente anche il presidente[7].
Le affermazioni contenute nella Massima si fondavano sostanzialmente:
sull’idoneità degli attuali mezzi tecnologici a garantire un’adeguata interazione tra gli intervenuti, compresi ovviamente presidente e verbalizzante, e dunque ad assicurare la collegialità perfetta anche ove questi ultimi siano distanti tra loro[8];
sull’assunto ormai pacifico che il verbale possa essere firmato dal solo notaio, sia se contestuale sia se differito (fermo restando che in caso di verbale non notarile la verbalizzazione differita richiederebbe la firma di entrambi, ma non la presenza nello stesso luogo durante l’adunanza).
Pochi giorni dopo la pubblicazione della Massima veniva emanato il D.L. 17 marzo 2020 n. 18 (c.d. decreto Cura Italia), che all’art. 106, comma 2[9], tra le altre cose, confermava l’impostazione della Massima (anche compiendo degli ulteriori passi in avanti) e stabiliva che durante il periodo emergenziale per le società di capitali e cooperative:
anche in deroga (o anche in difetto va inteso) a difformi disposizioni statutarie, l’avviso di convocazione può prevedere l’intervento mediante mezzi di telecomunicazione (risolvendo l’unico problema che la massima notarile non poteva risolvere stante la lettera dell’art. 2370 c.c.);
l’avviso di convocazione può prevedere che l’assemblea si svolga esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione purchè questi garantiscano:
la partecipazione di chi è legittimato all’intervento;
l’identificazione dei partecipanti;
l’esercizio del diritto di voto[10];
non vi è necessità che il presidente, il segretario o il notaio si trovino nello stesso luogo, anche ove previsto dallo statuto.
Infine con una nuova Massima, la n. 200, la Commissione Milanese tornava ancora sulla materia, affermando, in estrema sintesi, la legittimità di una clausola statutaria che preveda la possibilità di un’adunanza interamente virtuale, cioè con tutti gli aventi diritto collegati da remoto e senza un luogo fisico di riunione[11], in quanto ciò non rappresenta una deroga eccezionale al sistema, ma è semplicemente il portato dello sviluppo tecnologico, che consente un’interazione tra gli intervenuti da remoto ormai pari, almeno nella maggior parte delle circostanze, a quella fisica e tale da rispettare il principio di collegialità.
Ne consegue la legittimità di una lettura estensiva dell’articolo 2370 c.c., che permetta non solo ai singoli aventi diritto di intervenire a distanza, ma anche che l’intera riunione si tenga esclusivamente a distanza, come peraltro già di fatto accade nelle assemblee totalitarie in cui tutti si avvalgano di tale facoltà, come si era rilevato nella Massima n. 187.
La deroga introdotta dal legislatore emergenziale, che già di per sé presuppone l’ammissione che lo svolgimento in modo esclusivamente virtuale dell’adunanza non pregiudica il pieno rispetto del metodo collegiale, ha quindi ad oggetto solo la possibilità che in assenza di una espressa previsione statutaria l’avviso di convocazione disponga che la riunione debba tenersi esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione[12].
La Massima argomenta ulteriormente rappresentando tra l’altro che questa interpretazione non è ostacolata:
né dal disposto dell’articolo 2363 c.c. (che impone di convocare l’assemblea nel comune del luogo ove ha sede la società), in quanto lo stesso consente la deroga statutaria;
né da quello dell’art. 2366 c.c., che impone di indicare un luogo di svolgimento dell’adunanza nell’avviso di convocazione al solo fine di consentire al socio di recarvisi, problema che non si pone in un’assemblea totalmente virtuale.
Tra l’altro, osserva ancora la Massima, è certamente più agevole accedere ad una riunione che si tiene su di una piattaforma telematica che recarsi in un luogo fisico ubicato anche molto lontano, magari all’estero, come molti statuti prevedono, in genere a vantaggio del gruppo di comando[13].
In definitiva tali norme sono chiaramente frutto di un’epoca in cui non erano immaginabili le attuali possibilità tecnologiche: pertanto è oggi possibile interpretarle in una visione evolutiva del diritto dalla quale si desume che non sussiste, sotto il profilo sistematico, un diritto del socio alla partecipazione fisica all’adunanza; rimane fermo che la società deve assicurare la parità di trattamento nell’intervento assembleare, utilizzando collegamenti telematici fruibili da tutti gli aventi diritto e alle medesime condizioni[14]. La Massima raccomanda infine, solo prudenzialmente (affinché gli amministratori possano avere la certezza di agire in un quadro di regole condivise), una espressa previsione statutaria per consentire la convocazione delle assemblee in modalità esclusivamente virtuale.
A questi interventi normativi ed interpretativi si sono infine aggiunti, in modo decisivo per l’effettivo sviluppo della prassi della telecomunicazione nell’ambito societario, il perfezionamento nel corso del primo lock down di numerose piattaforme digitali di teleconferenza che hanno cominciato ad essere utilizzate agevolmente quasi da chiunque in tutti i settori della vita sociale (dallo smart working, alla scuola, alle riunioni di lavoro, alla socialità in genere, famiglia, amici etc.), rendendo pertanto tali strumenti familiari a larghe fasce della popolazione[15].
3. A tre anni dal termine del primo lock down cosa si può dunque registrare circa lo sviluppo della prassi operativa e dell’elaborazione dei principi di diritto in materia di assemblee in telecomunicazione?
Le assemblee tenute con il ricorso alle piattaforme di telecomunicazione, in particolare, ma non solo, delle società che hanno capitale, management, organo di controllo e consulenti collocati in luoghi geograficamente diversi dalla sede sociale, sono diventate più agevoli in termini di risparmio di tempo e di costi e soprattutto molto più partecipate e finalmente presiedute dal soggetto in via principale indicato dallo statuto e non da un delegato inviato ad hoc presso il notaio e che di fatto solo formalmente riveste la funzione presidenziale (in genere il commercialista o l’avvocato più giovane degli studi che assistono la società) come spesso avveniva in passato[16]. In definitiva oggi alle assemblee partecipano tutti i reali interessati o larga parte di essi, in virtù dell’efficacia della teleconferenza e della facilità di servirsene: questo consente a tutti gli intervenuti di interagire in tempo reale tra loro discutendo, scambiandosi documenti e votando, e rende in molti casi non necessario per i soci ricorrere alle deleghe oltre che più semplice la partecipazione per amministratori e sindaci che ad esse non possono ricorrere.
La possibilità di un intervento da remoto, parziale o esclusivo, ha indotto i commentatori a coniare per l’assemblea in telecomunicazione le definizioni di ibrida e virtuale[17] intendendo per:
ibrida l’adunanza che si svolge in un luogo fisico, ma alla quale è consentito partecipare anche attraverso mezzi di telecomunicazione;
virtuale l’adunanza che si tiene esclusivamente attraverso mezzi di telecomunicazione senza che vi sia un luogo fisico di svolgimento dell’assemblea[18].
In punto di diritto possiamo rilevare che, in realtà, il decreto emergenziale non ha introdotto alcuna novità destinata a permanere nel sistema: ha solo consentito la provvisoria deroga all’articolo 2370 c.c. nel caso in cui lo statuto non preveda espressamente la possibilità di intervenire con strumenti di telecomunicazione; viceversa, le previsioni relative alla non necessaria compresenza di presidente e segretario/notaio e all’ammissibilità di adunanze in full conference (virtuali ) affrontano temi già positivamente risolti in parte prima dell’emergenza Covid ed in parte sulla spinta della stessa, interpretando il diritto vigente in modo da tener conto dell’assimilabilità dell’intervento virtuale a quello fisico sotto il profilo sistematico in generale e del rispetto del principio di collegialità piena in particolare (in virtù dell’enorme sviluppo tecnologico delle piattaforme di telecomunicazione).
In questo senso, dopo le massime milanesi[19] e numerosa dottrina[20] stimolata ad intervenire o a tornare su di un tema divenuto attuale, si sono espressi anche lo Studio Assonime 2/2022[21], la Massima 82/2022 del Consiglio Notarile di Firenze[22] e, infine, il recente studio del Consiglio Nazionale del Notariato[23].
Alla luce delle interpretazioni consolidatesi sulla legittimità dell’assemblea virtuale e della conseguente non necessaria compresenza di presidente e notaio/segretario, la proroga del decreto emergenziale al 31 luglio 2023 (e così qualsiasi ulteriore proroga venisse decisa, come ventilato da alcune voci), non presentava in realtà alcuna effettiva utilità se non quella temporanea e limitata di consentire la deroga all’art. 2370, comma 4, c.c. alle società i cui statuti non prevedono o vietano l’intervento in telecomunicazione, nonché quella, ove si voglia seguire la tesi più prudente, di consentire la convocazione di assemblee in full conference (cioè non in un luogo fisico) anche in assenza di un’espressa previsione statutaria[24].
4. La diffusione e l’affinamento della prassi delle adunanze in telecomunicazione hanno posto in evidenza la necessità di (ri)considerare alcuni profili operativi, in particolare circa la formulazione dell’avviso di convocazione, la puntuale modulazione delle clausole statutarie che regolano la partecipazione virtuale, le conseguenze del malfunzionamento della piattaforma telematica, l’accertamento dell’identità del presidente distante dal notaio verbalizzante, la competenza territoriale di quest’ultimo.
L’avviso di convocazione evidentemente dovrà indicare la scelta del sistema d’intervento almeno nel caso in cui si opti per l’assemblea virtuale (in quest’ipotesi ovviamente non dovrà indicare un luogo fisico dove tenere l’assemblea); è estremamente opportuno che la scelta del sistema di collegamento sia rimessa alla società e dunque all’organo amministrativo per consentire un ordinato svolgimento dell’adunanza, e l’avviso potrà già indicare la piattaforma che si intende utilizzare ed il link per accedervi o rinviare ad una successiva comunicazione che dovrà essere sufficientemente tempestiva[25].
Le clausole statutarie potranno richiedere qualche intervento di aggiornamento o manutenzione ove ci si voglia avvalere delle possibilità concesse dalla full conference, considerato che quelle che ad oggi si rinvengono più di frequente in materia di telecomunicazione prevedono genericamente l’ammissibilità di tale forma di partecipazione[26], quale mera facoltà, o viceversa altre volte enunciano, in maniera tralatizia, i requisiti necessari per assicurare collegialità e parità di trattamento tra i quali spesso la compresenza di presidente e notaio/segretario verbalizzante.
Al fine di una più puntuale regolazione della materia è invece utile immaginare clausole statutarie che contemplino l’assemblea a distanza aventi contenuto più articolato rispetto al passato, ad esempio che prevedano:
la possibilità d’intervenire con mezzi di telecomunicazione, come modalità aggiuntiva all’intervento di persona: i soci in questo caso sono titolari del diritto di scegliere tra l’intervento di persona e l’intervento mediante telecomunicazione;
la facoltà degli amministratori di stabilire se convocare l’assemblea solo mediante mezzi di telecomunicazione oppure se convocare l’assemblea indicando anche un luogo fisico di convocazione;
la facoltà di scelta degli amministratori, stabilendo però sempre il diritto dei soci d’intervenire in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione;
la facoltà di convocare l’assemblea fuori dal comune della sede sociale solo a condizione che la convocazione consenta d’intervenire a distanza.
Un altro tema, già affrontato in precedenza, ma che oggi acquisisce maggiore attualità, considerato l’uso notevolmente più diffuso della telecomunicazione, anche integrale, è quello delle disfunzioni che all’inizio dell’assemblea o nel corso della stessa possono manifestarsi nell’accesso o nelle funzionalità della piattaforma utilizzata per l’audio-videoconferenza.
Le relative conseguenze possono così schematizzarsi:
nell’ipotesi di malfunzionamento verificatosi ab origine, prima dell’avvio dei lavori:
se è imputabile alla società, l’assemblea non può cominciare in quanto non si costituirebbe correttamente, non fornendo ad alcuni dei legittimati la possibilità di intervento in assemblea;
se è riferibile al socio (ad esempio, per problemi di connessione alla rete Internet), il Presidente può accertare il quorum costitutivo (tenendo conto dell’assenza di detto socio) e avviare l’adunanza;
nell’ipotesi di malfunzionamento verificatosi nel corso dell’assemblea:
se è imputabile alla società, l’assemblea dev’essere sospesa dal presidente fino alla risoluzione del problema, pena l’illegittimità delle delibere adottate (annullabilità);
se è riferibile al socio, l’assemblea può proseguire e il socio verrà annoverato solo nel quorum costitutivo (se già accertato) e non anche nel deliberativo.
Naturalmente, in un’ottica di collaborazione, il presidente può proporre di proseguire l’assemblea su altra piattaforma se ciò è sufficiente per superare il problema occorso al socio, ma si rende necessaria a tal fine una delibera a maggioranza dei soci[27].
La possibile (o certa, in caso di assemblea virtuale) collocazione in luoghi fisicamente distanti di presidente e notaio ha fatto sorgere inizialmente in ambito notarile qualche incertezza circa l’obbligo e le modalità di accertamento dell’identità del presidente: è possibile affermare con certezza in proposito che il notaio dovrà identificare il presidente nel modo che riterrà in concreto più opportuno e con ancora maggior prudenza del solito, ma comunque non ricorre l’obbligo dell’attestazione formale della certezza dell’identità personale richiesta dall’art. 51, comma 2, L.N., non essendo questi tecnicamente parte dell’atto[28].
Peraltro già l’indicazione nel verbale che “l’assemblea della società Alfa è presieduta da Tizio, nato a… il… in qualità di…, il quale richiede al notaio la redazione del verbale”, è un’attestazione proveniente da quest’ultimo che si fonda su accertamenti fatti sotto la sua responsabilità, per cui non riterrei occorra aggiungere altro, anche circa il modo in cui si sia raggiunta tale certezza[29].
5. Infine qualche considerazione sulla competenza territoriale del notaio che verbalizzi a distanza e sui possibili squilibri che questa prassi secondo alcuni potrebbe comportare nell’assetto complessivo dell’attività notarile in campo societario.
Se è vero che attualmente le maggiori fruitrici delle assemblee in telecomunicazione ibride, ma soprattutto virtuali, sono le società cui accennavo in precedenza, in genere imprese in cui terzi investitori (quali fondi d’investimento, Cassa Depositi e Prestiti, sviluppatori di start up o club deal) abbiano acquistato partecipazioni di controllo o comunque rilevanti o società che siano interamente possedute da multinazionali estere, è anche vero che i vantaggi della partecipazione digitale (piena e non solo limitata a casuali e sporadici interventi in telecomunicazione) possono estendersi a tutte le società di capitali e in particolare a quelle che abbiano una struttura societaria ed organizzativa o una posizione geografica tali per cui sia molto più facile per soci, amministratori, sindaci e consulenti vari ritrovarsi in un’adunanza virtuale piuttosto che muoversi fisicamente.
Naturalmente il ricorso allo strumento digitale, che inevitabilmente diverrà più agevole, frequente e comune anche per i privati e per le piccole realtà imprenditoriali, resta un’opportunità, ma non un obbligo, a maggior ragione in modalità full conference: pertanto deve sempre essere valutato con apprezzamento molto prudente da parte del notaio in relazione sia al grado di conoscenza diretta del presidente e più in generale della società, dei suoi soci, organi e consulenti, sia dell’opportunità ed efficacia del suo utilizzo, in particolare nel caso di assemblee con molti soci la cui gestione potrebbe essere più complessa e richiedere una adeguata organizzazione soprattutto riguardo all’identificazione degli intervenuti e all’esercizio del voto[30].
Prescindendo dall’apprezzamento manifestato dagli operatori circa la possibilità di sfruttare i vantaggi della telecomunicazione piena anche nelle assemblee che richiedono l’intervento notarile, in una prospettiva interna al notariato possiamo osservare come non sia necessariamente vero, come taluno ha adombrato, che essa favorisca solo il notaio dei grandi centri e ciò perché la digitalizzazione dell’assemblea consente al notaio del piccolo centro:
non solo di continuare ad assistere i suoi clienti imprenditori radicati nel territorio del suo distretto che abbiano consentito l’ingresso nel capitale di investitori provenienti da altre zone d’Italia o dall’estero, ai quali ultimi magari spetta la presidenza dell’assemblea e la nomina di alcuni componenti degli organi di amministrazione e controllo, fatta ricadere, com’è frequente, su soggetti geograficamente lontani;
ma anche (nel caso più ordinario e frequente, in cui si trovi in una sede lontana da quella dei suoi clienti o magari disagiata dal punto di vista delle vie di comunicazione) di verbalizzare a distanza, senza sottrarre troppo tempo all’assistenza allo studio, a maggior ragione nel caso in cui, ad esempio, per eventi atmosferici non sia possibile o consigliabile muoversi (per il notaio, ma anche per soci, amministratori e sindaci)[31].
Tutto ciò sul presupposto, ormai ampiamente condiviso, che la competenza territoriale del notaio vada verificata rispetto al luogo dal quale, attraverso la piattaforma telematica, il notaio assiste all’assemblea e nel quale svolge e completa, con la redazione e la sottoscrizione del verbale, l’attività di documentazione dello svolgimento dell’adunanza perché in questo si concreta la sua funzione e perché è qui che la esercita[32].
Conseguentemente nel verbale si darà conto del luogo dal quale il notaio accede alla piattaforma telematica e se, come in genere accade nelle assemblee virtuali, il verbale sia differito, del luogo dove lo completa e lo sottoscrive.
D’altra parte, per incardinare la competenza rispetto alla singola assemblea, che senso avrebbe fare riferimento (i) alla sede sociale se in quel luogo potrebbe non trovarsi nessuno o (ii) al luogo dove si trova il presidente se tutti gli altri partecipanti sono altrove?
Sino ad oggi nessuno ha mai dubitato che il notaio potesse verbalizzare, nell’ambito della propria competenza territoriale, assemblee tenutesi in presenza ove la società abbia sede al di fuori degli stessi confini territoriali, così come nessuno ha mai dubitato che nelle assemblee ibride il notaio potesse verbalizzare la partecipazione e l’intervento di chi si collega telematicamente dal di fuori del suo Distretto, oggi della sua Regione.
In definitiva l’attività di verbalizzazione si concretizza nel documentare ciò che il notaio percepisce e in un’assemblea virtuale la percezione si esplica mediante lo strumento telematico, dalla località in cui egli si trova, a prescindere dai luoghi fisici (potenzialmente e di norma molteplici) da cui accedono alla piattaforma utilizzata i vari partecipanti. Quello che c’è da vedere, sentire e documentare è quello che viene trasmesso sullo schermo del suo pc.
Note
[1] Trib. Milano, 15 marzo 1996, inedito; M. Notari, Fusioni, scissioni ed altre operazioni societarie nelle nuove massime del Tribunale di Milano, in Riv. soc., 1997, pp. 842 ss. e 847 ss.
[2] Ma favorevole, con orientamento innovativo, per le riunioni del consiglio di amministrazione, in tal senso Trib. Bologna, 13 luglio 1999, inedito, ed una massima del Tribunale di Milano del 29 novembre 2000.
[3] Principi reputati necessari, anche a seguito dell’evoluzione tecnologica, da F. Magliulo, Le nuove tecnologie informatiche e il rispetto del metodo collegiale, in Notariato, 4/2019, p. 380.
[4] Norma dettata per le sole società per azioni, ma reputata applicabile anche alle società a responsabilità limitata secondo l’orientamento ampiamente prevalente. Si veda in particolar modo la Massima n. 14 del Consiglio Notarile di Milano, “Uso di mezzi telematici e del voto per corrispondenza nelle assemblee di s.r.l.”, in cui si afferma che “Nella s.r.l. devono ritenersi ammissibili le assemblee tenute con mezzi di telecomunicazione e i voti per corrispondenza alle stesse condizioni in presenza delle quali tali modalità di svolgimento delle riunioni assembleari e di partecipazione alle decisioni dei soci sono ammesse nella s.p.a. che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio”, argomentando anche sulla base del fatto che “Detti mezzi […] sono più facilmente praticabili e praticati in società con pochi soci, reciprocamente ben noti, che non in società dalle assemblee affollate: sicché non si giustificherebbe un orientamento restrittivo al riguardo anche alla luce delle aperture all’autonomia statutaria e delle semplificazioni organizzative introdotte nella s.r.l.”; più recentemente si sono espressi sul punto anche N. Atlante, M. Maltoni, C. Marchetti, M. Notari, A. Roveda, Le disposizioni in materia societaria nel Decreto-legge COVID-19, in Federnotizie.it, 30 marzo 2020, p. 7; F. Magliulo, Le nuove tecnologie informatiche e il rispetto del metodo collegiale, in Notariato, 4/2019, p. 380.
[5] Ancora contrari a questa tesi, in tempi recenti, M. Stella Richter jr., Art. 2370, in Le società per azioni. Codice civile e leggi complementari, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, Milano, Giuffrè, 2016, p. 946; G. Visentini, L’assemblea della società per azioni, Dike giuridica, Roma, 2017, p. 83.
[6] F. Magliulo, La (non) necessaria compresenza del presidente e del segretario degli organi societari, in Riv. Not., 2020, I, pp. 3 ss.; si rammenta che è ormai pacifica l’ammissibilità della redazione non contestuale del verbale degli organi societari: ex multis Massime nn. 45 e 46 del Consiglio Notarile di Milano, rispettivamente intitolate Tempi e regole per la formazione del verbale di assemblea e Tempi e regole per la formazione del verbale notarile di organi collegiali diversi dall’assemblea; Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia di atti societari – Comitato Triveneto dei Notai, massima A.A.1, Verbalizzazione in data successiva alla riunione.
[7] Inizialmente contrario, reputando necessaria e sufficiente la presenza del solo presidente, F. Magliulo, Art. 2370, in Commentario Romano al Nuovo Diritto delle Società, diretto da F. D’Alessandro, Piccin, Padova, 2011, p. 689, il quale ha mutato opinione, allineandosi all’orientamento sostenuto nella massima sopra citata, in Id., La (non) necessaria compresenza del presidente e del segretario degli organi societari, cit., pp. 3 ss. (sebbene, a ben vedere, questo Autore sostenga che sia indifferente la presenza del presidente o del notaio nel luogo fisico di convocazione; è prevalente, invece, la tesi secondo cui almeno il notaio, al fine di espletare correttamente le sue funzioni di verbalizzazione, debba essere presente: sul punto C. Marchetti – M. Notari, Diritti dei soci, interesse sociale e funzionamento dell’assemblea: spunti dalle norme di emergenza, in Riv. Soc., 2020, p. 444, nota 26). Dello stesso parere della massima citata anche gli appena menzionati C. Marchetti – M. Notari, Diritti dei soci, interesse sociale e funzionamento dell’assemblea: spunti dalle norme di emergenza, cit., p. 436.
[8] Della stessa opinione, ex multis, Assonime, Note e Studi 2/2022 – La riunione assembleare con mezzi di telecomunicazione. Questioni e prospettive, p. 5 (scaricabile al link https://www.assonime.it/attivita-editoriale/studi/Pagine/Note-e-Studi-2_2022.aspx), ove si legge che “L’evoluzione tecnologica mette ormai a disposizione un metodo di gestione delle riunioni flessibile e di facile utilizzo, il quale non solo non sembra menomare la piena partecipazione dei soci all’assemblea, ma anzi ne facilita una maggiore presenza”; A.M. Luciano, La riunione assembleare e il diritto d’intervento nella S.p.a. alla luce delle “nuove tecnologie”, in Le Società, 2/2023, p. 140.
[9] Tra i primi commenti alla normativa citata si può ricordare N. Atlante, M. Maltoni, C. Marchetti, M. Notari, A. Roveda, Le disposizioni in materia societaria nel Decreto-legge COVID-19 (Decreto legge 17 marzo 2020, n. 18). Profili applicativi, disponibile al link https://www.federnotizie.it/le-disposizioni-in-materia-societaria-nel-decreto-legge-covid-19-decreto-legge-17-marzo-2020-n-18-profili-applicativi/; Assonime, Q&A sulle assemblee “a porte chiuse”, disponibile al link http://www.assonime.it/attivita-editoriale/news/Pagine/News-Faq-QeA-sulle-assemblee-a-porte-chiuse.aspx.
[10] Proprio per il fatto che vi è un’assoluta equivalenza delle modalità di partecipazione fisica e a distanza dal punto di vista dei soci, lo Studio n. 41-2023/I pubblicato dal Consiglio Nazionale del Notariato, La riunione assembleare a distanza, a cura di G. Ferri jr. – J. Sodi, pp.6-7, ha sottolineato che “l’inserimento successivo di una clausola siffatta, in sede cioè di modificazione statutaria, non altera, meno che meno in senso peggiorativo, alcun diritto di partecipazione e dunque non legittima il socio assente o dissenziente a recedere ai sensi dell’art 2437, comma 1, lett. g), c.c.”; conformi Assonime, Note e Studi 2/2022 – La riunione assembleare con mezzi di telecomunicazione. Questioni e prospettive, p. 27, e C. Marchetti – M. Notari, Diritti dei soci, interesse sociale e funzionamento dell’assemblea: spunti dalle norme di emergenza, cit., p. 432; favorevole alla sussistenza del recesso ai sensi della predetta norma, invece, E. Pederzini, Intervento del socio mediante mezzi di telecomunicazione e democrazia assembleare, in Giur. comm., I, 2006, p. 122.
[11] Della stessa opinione A. Busani, Assemblee e Cda in audio-video conferenza prima e dopo il Covid-19, in Società, 2020, p. 401; L. Schiuma, L’assemblea in via esclusivamente telematica nel diritto ante e post-emergenza Covid19, in Riv. dir. comm., 2020, p. 419 ss.; Assonime, Note e Studi 2/2022 – La riunione assembleare con mezzi di telecomunicazione. Questioni e prospettive, p. 29. Ritengono invece necessaria l’indicazione di un luogo fisico di convocazione dell’assemblea; Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia di atti societari – Comitato Triveneto dei Notai, massima H.B.39, Intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione in relazione alle possibili diverse clausole statutarie, che riconosce che in ogni caso rimane “fermo il diritto del socio di intervenire fisicamente in assemblea”; M. Palazzo, Cosa resta della disciplina in materia di riunioni assembleari contenuta nella legislazione dell’emergenza?, in Nuove leggi civ. comm., 2020, p. 917; M. Stella Richter jr., La collegialità nelle società di capitali al tempo della pandemia, reperibile al link https://giustiziacivile.com/societa-e-concorrenza/articoli/la-collegialita-nelle-societa-di-capitali-al-tempo-della-pandemia, 12 maggio 2020, p. 8; Federnotizie, Gli strumenti informatici a servizio del diritto societario – Video-teleconferenze, pubblicazioni e diffusioni di informazioni via Web, a cura di M. Agostini, in I notai nel web, Assonotailombardia, 2015, p. 21; solo inizialmente F. Magliulo, Quel che resterà del verbale assembleare dopo il Covid-19, in Riv. Not., 3/2020, p. 251, il quale ha successivamente mutato opinione reputando non necessaria l’individuazione di un luogo fisico, in Id., Il verbale assembleare in teleconferenza: le regole applicabili dopo la scadenza delle norme emergenziali, in Notariato, 4/2022, p. 319.
[12] Studio n. 41-2023/I, Consiglio Nazionale del Notariato, La riunione assembleare a distanza, a cura di G. Ferri jr. – J. Sodi, cit., p. 6.
[13] C. Marchetti – M. Notari, Diritti dei soci, interesse sociale e funzionamento dell’assemblea: spunti dalle norme di emergenza, cit., p. 434, ove viene mossa l’osservazione secondo la quale “il diritto ad essere convocato in un luogo fisico rischia di divenire in realtà un pesante onere, qualora il luogo di convocazione venisse stabilito a grande distanza dal proprio domicilio e qualora non fosse consentito l’utilizzo di mezzi di telecomunicazione”; Assonime, Note e Studi 2/2022 – La riunione assembleare con mezzi di telecomunicazione. Questioni e prospettive, p. 22.
[14] Assonime, Note e Studi 2/2022 – La riunione assembleare con mezzi di telecomunicazione. Questioni e prospettive, p. 23 evidenzia che un ruolo integrativo nella disciplina dell’intervento in videoconferenza può essere rivestito dal regolamento assembleare di cui all’art. 2364 n. 6 c.c., che operando “nei limiti delle previsioni statutarie, ben potrebbe definire concretamente tutti quei profili di dettaglio idonei a rendere possibile l’intervento mediante mezzi di telecomunicazione”, nonché dall’avviso di convocazione e da eventuali comunicazioni successive ad esso connesse.
[15] Assonime, Note e Studi 2/2022 – La riunione assembleare con mezzi di telecomunicazione. Questioni e prospettive, p. 19, evidenzia che questi sistemi di videoconferenza dispongono di varie funzionalità (partecipazione attiva, condivisione di documenti, chat contestuali) e richiedono soltanto di essere dotati di una connessione internet e di una casella di posta elettronica.
[16] Federnotizie, Assemblee in teleconferenza oltre l’emergenza, 26 novembre 2021, reperibile al link https://www.federnotizie.it/assemblee-in-teleconferenza-oltre-lemergenza/, ove si sottolinea inoltre che “i mezzi di telecomunicazioni [sic!] permettono al notaio di verbalizzare assemblee senza allontanarsi dalla propria sede e quindi rendendo più effettiva l’assistenza alla sede stessa” e così “garantendo parità di opportunità al notaio della sede produttiva e a quello della sede disagiata”; Studio 41-2023/I, Consiglio Nazionale del Notariato, La riunione assembleare a distanza, a cura di G. Ferri jr. – J. Sodi, cit., p. 4, in cui si afferma che l’esperienza dimostra che, quantomeno dal punto di vista del risparmio dei costi e di tempo, la partecipazione a distanza è più agevole di quella in presenza, a fronte dell’incontroversa giurisprudenza e prassi notarile, che ritengono pacificamente legittime le clausole che permettono di convocare l’assemblea in Italia, in Europa e talvolta anche negli USA.
[17] Riguardo questa distinzione si può rinviare ad Assonime, Note e Studi 2/2022 – La riunione assembleare con mezzi di telecomunicazione. Questioni e prospettive, pp. 9 ss., che ammette l’assoggettamento della partecipazione a distanza a limiti e condizioni per l’assemblea ibrida, solo a condizioni per la virtuale, sempre nel rispetto dei principi di parità di trattamento e di buona fede; Osservatorio sul diritto societario del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, Massima 82/2022 – Clausole statutarie per le assemblee telematiche; Consob, Gli sviluppi tecnologici del diritto societario, in Quaderni Giuridici, n. 23, maggio 2022, a cura di M. Bianchini, G. Gasparri, G. Resta, G. Trovatore, A. Zoppini, p. 48; Studio 41-2023/I, Consiglio Nazionale del Notariato, La riunione assembleare a distanza, a cura di G. Ferri jr. – J. Sodi, cit.. Per un’analisi comparata del fenomeno delle assemblee virtuali all’interno dei vari Paesi UE si veda Better Finance, The future of general shareholder meetings – Study on the 2020 virtual shareholder meetings in the EU, 2020, reperibile al link: https://betterfinance.eu/wp-content/uploads/Virtual-AGMs-in-the-EU-FINAL-2.pdf.
[18] C. Marchetti – M. Notari, Diritti dei soci, interesse sociale e funzionamento dell’assemblea: spunti dalle norme di emergenza, cit., p. 444, che ne deducono la non necessità della presenza di alcun soggetto in alcun determinato luogo; Massima n. 200 del Consiglio Notarile di Milano, Clausole statutarie che legittimano la convocazione delle assemblee esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione,
[19] Cioè le già citate Massime 187 e 200 del Consiglio Notarile di Milano.
[20] Ex multis: Federnotizie, Assemblee in teleconferenza con la fine dell’emergenza, 29 luglio 2022, reperibile al link https://www.federnotizie.it/consigli-di-amministrazione-da-remoto-con-la-fine-dellemergenza/; A. Busani, Assemblee e Cda in audio-video conferenza prima e dopo il Covid-19, cit., p. 403; Consiglio Nazionale del Notariato, Le riunioni con mezzi di telecomunicazione dopo la cessazione delle norme emergenziali, in CNN Notizie n. 144 del 29 luglio 2022 – Segnalazioni novità.
[21] E precisamente Assonime, Note e Studi 2/2022 – La riunione assembleare con mezzi di telecomunicazione. Questioni e prospettive.
[22] Osservatorio sul diritto societario del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, Massima 82/2022 – Clausole statutarie per le assemblee telematiche.
[23] Studio 41-2023/I, Consiglio Nazionale del Notariato, La riunione assembleare a distanza, a cura di G. Ferri jr. – J. Sodi, cit.
[24] Federnotizie, Assemblee in teleconferenza con la fine dell’emergenza, cit., in cui si evidenzia che, terminato il periodo di vigenza della norma emergenziale, tornerà, quantomeno per le S.p.A., ad essere necessaria un’apposita clausola per far sì che l’intervento possa avvenire con un mezzo di telecomunicazione (contrari gli Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia di atti societari – Comitato Triveneto dei Notai, massima H.B.39, Intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione in relazione alle possibili diverse clausole statutarie, secondo cui “Nelle società per azioni “chiuse”, anche in assenza di una specifica previsione statutaria, deve ritenersi possibile l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, a condizione che siano in concreto rispettati i principi del metodo collegiale”; Federnotizie, Assemblee full digital: una proroga di cui non si sentiva la mancanza, a cura di G. De Marchi, 27 febbraio 2023, reperibile al link https://www.federnotizie.it/assemblee-full-digital-una-proroga-di-cui-non-si-sentiva-la-mancanza/; contra A.M. Luciano, La riunione assembleare e il diritto d’intervento nella S.p.a. alla luce delle “nuove tecnologie”, cit., pp. 143 ss., secondo cui, esauritosi il portato della norma emergenziale, “impedire un intervento fisico alla [assemblea] – integrerebbe piuttosto una menomazione (riduzione) delle prerogative del socio, che contraddirebbe i principi fondanti dell’ordinamento azionario”: l’adunanza esclusivamente virtuale è consentita solo se tutti gli aventi diritto sono d’accordo.
[25] R. Viggiani, Le riunioni con mezzi di telecomunicazione nelle società di capitali chiuse: disciplina legale e autonomia statutaria, in Il societario, Focus del 07 settembre 2020, reperibile al link https://ilsocietario.it/articoli/focus/le-riunioni-con-mezzi-di-telecomunicazione-nelle-societ-di-capitali-chiuse-disciplina; Assonime, Q&A sulle assemblee “a porte chiuse”, 3 aprile 2020, reperibile al link https://www.assonime.it/attivita-editoriale/news/Pagine/News-Faq-QeA-sulle-assemblee-a-porte-chiuse.aspx; Osservatorio sul diritto societario del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, Massima 82/2022 – Clausole statutarie per le assemblee telematiche, ove si legge che “b) l’avviso di convocazione dia conto delle scelte [relative ai mezzi di telecomunicazione] effettuate dall’organo amministrativo, anche precisando in modo puntuale la piattaforma di collegamento da utilizzare; ciò peraltro non è un requisito di validità, potendo quest’ultima essere fornita ai soci mediante una successiva comunicazione (o, al ricorrere di certe condizioni, sul sito della società)”. La stessa massima evidenzia invece l’inopportunità della scelta di individuare nello statuto o nel regolamento assembleare la tipologia di piattaforma informatica sulla quale tenere l’assemblea virtuale o ibrida, in quanto “produce un inutile irrigidimento che rischierebbe di obbligare la società ad adeguamenti continui per stare al passo del progresso tecnologico”, mentre reputa ben più ragionevole una previsione che dettasse alcuni parametri tecnico/giuridici. Viene infine messo in luce il fatto che i soci non hanno alcun diritto di ottenere un determinato tipo di collegamento, così come non possono interferire in caso di assemblea tradizionale sulla scelta del luogo della riunione.
[26] Come rammentato nel testo, pur reputando utile una previsione statutaria espressa circa la possibilità di convocare l’assemblea in modalità esclusivamente virtuale, la Massima 200 del Consiglio Notarile di Milano, in motivazione, asserisce che “pare ragionevole giungere ad affermare che, in presenza di una clausola statutaria che consenta genericamente [enfasi nostra] l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione – alla stregua di quanto prevede l’art. 2370, comma 4, c.c., eventualmente richiamando i principi di collegialità, buona fede e parità di trattamento – l’organo amministrativo (o comunque il soggetto che effettua la convocazione) possa legittimamente indicare nell’avviso di convocazione che l’assemblea si terrà esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, omettendo l’indicazione del luogo fisico di convocazione e indicando le modalità di collegamento (con facoltà beninteso di fornire le specifiche tecniche anche in momenti successivi, prima della riunione)”; la sopra citata massima 82/2022 del Consiglio Notarile di Firenze da parte sua sostiene che “è opportuno che: a) lo statuto non si limiti ad una generica previsione” dell’ammissibilità dell’intervento mediante mezzi di telecomunicazione. Nel senso dell’obbligatorietà dell’espressa previsione statutaria per consentire l’assemblea virtuale: G.LAURINI, Assemblea “virtuale” solo se espressamente prevista nello statuto o totalitaria” in Notariato 5/2023 pp.501 ss.
[27] A.M. Luciano, La riunione assembleare e il diritto d’intervento nella S.p.a. alla luce delle “nuove tecnologie”, cit., p. 142; Osservatorio sul diritto societario del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, Massima 82/2022 – Clausole statutarie per le assemblee telematiche suggerisce che “d) lo statuto/il regolamento assembleare individui le soluzioni da adottare in caso di malfunzionamento del collegamento, prevenendo così la possibilità di impugnative”, aspetto particolarmente importante in quanto “i) il problema di (ed il conseguente mancato) collegamento che riguarda anche un solo socio, determinante ai fini del raggiungimento della soglia minima partecipativa di legge o statutaria, non permette la regolare costituzione dell’assemblea e quindi impedisce l’avvio dei lavori […]; ii) quando invece il quorum costitutivo risulti verificato, seppure i lavori non siano ancora stati avviati, il medesimo problema riguardante uno o più soci collegati impone già di effettuare una distinzione circa la sua causa: se essa dipendesse dalla piattaforma predisposta dalla società l’impossibilità di partecipare anche di un solo soggetto impedirebbe il regolare svolgimento della riunione, in quanto rappresenterebbe un vizio che, pur cedendo alla prova di resistenza, renderebbe possibile l’annullamento delle deliberazioni in sede contenziosa; se invece la causa del mancato collegamento fosse ascrivibile al singolo socio, purché ciò fosse “certificabile” ex post…è evidente che l’assemblea sarebbe validamente costituita ed i lavori potrebbero essere avviati regolarmente, risolvendosi questa ipotesi in una situazione analoga all’impossibilità del singolo di raggiungere la sede “fisica” di un’assemblea tradizionale”. Ove il problema sorgesse nel corso dell’assemblea e fosse imputabile al singolo socio, ciò assumerebbe rilevanza solo se in sua assenza non fosse raggiunto il quorum deliberativo; ove non fosse imputabile al singolo socio, bisognerebbe rinviare l’assemblea.
[28] Federnotizie, Le disposizioni in materia societaria nel Decreto-legge COVID-19 (Decreto legge 17 marzo 2020, n. 18). Profili applicativi, 30 marzo 2020; F. Magliulo, Il controllo notarile sugli atti societari: incoerenze del sistema e prospettive di riforma, in Notariato, 5/2013, p. 532; F. Magliulo, Quel che resterà del verbale assembleare dopo il Covid-19, cit., pp. 255 ss.; F. Magliulo, Il verbale assembleare in teleconferenza: le regole applicabili dopo la scadenza delle norme emergenziali, cit., p. 320; A. Busani, Assemblee e Cda in audio-video conferenza prima e dopo il Covid-19, cit., pp. 404 ss.
[29] Sulla tematica della verbalizzazione si rinvia, ex multis, a C. Clerici – F. Laurini, L’assemblea tra partecipazione virtuale e voto elettronico dopo il D.lgs. 27/2010: clausole statutarie e tecniche di verbalizzazione, in Notariato, 6/2010, p. 677; Assonime, Note e Studi 2/2022 – La riunione assembleare con mezzi di telecomunicazione. Questioni e prospettive, pp. 43 ss.; Massima n. 45 del Consiglio Notarile di Milano, Tempi e regole per la formazione del verbale di assemblea; Comitato Notarile della Regione Campania, Massima n. 37, ART. 106, II co., D.L. 18/2020.
[30] Sulla rilevanza di un’idonea identificazione, ex multis, di recente Osservatorio sul diritto societario del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, Massima 82/2022 – Clausole statutarie per le assemblee telematiche, nella cui motivazione si afferma che i tratti salienti della modalità di collegamento biunivoca a distanza “postulano che tutti i partecipanti: i) devono poter essere facilmente identificabili, meglio se in video, soprattutto in contesti potenzialmente numerosi e di soggetti che possono non conoscersi; ii) devono poter interagire tra loro, potendo in tempo reale ascoltare il dibattito, intervenire in esso, scambiare documenti – ricevendoli, visionandoli e inviandoli – ed esprimere il voto. Solo così si attua una piena collegialità, che rende la riunione telematica in tutto e per tutto equiparabile alla riunione fisica tradizionale, poiché il soggetto collegato da remoto può esercitare le stesse prerogative di cui avrebbe goduto se fosse stato fisicamente presente”; Assonime, Note e Studi 2/2022 – La riunione assembleare con mezzi di telecomunicazione. Questioni e prospettive, pp. 32 ss., che osserva (p. 34) che “[l]a dottrina ha avanzato diverse soluzioni al problema dell’identificazione, quali: i sistemi di identificazione basati sull’utilizzo della PEC, della firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, abbinati all’inoltro di copia di un documento di identità in corso di validità utilizzati ai fini del rilascio della delega alla partecipazione in assemblea; l’attribuzione di pin e/o credenziali di identificazione personali al socio da parte della società. La complessità di tali sistemi […] implica una valutazione caso per caso e deve essere adeguata alle dimensioni e alle caratteristiche della società nonché al numero dei soggetti legittimati alla partecipazione”.
[31] Sul punto si rinvia alla nota 16.
[32] Studio 41-2023/I, Consiglio Nazionale del Notariato, La riunione assembleare a distanza, a cura di G. Ferri jr. – J. Sodi, cit., p. 8, che precisa che delocalizzare la riunione assembleare non significa delocalizzare la funzione notarile, che dovrà continuare ad essere svolta sul territorio, e osserva che il notaio, come può ricevere atti che hanno ad oggetto immobili / aziende / partecipazioni dislocati in qualsiasi parte del territorio nazionale, così può anche ricevere verbali di adunanze di organi sociali di società aventi sede al di fuori del territorio di competenza; aggiunge inoltre che ““delocalizzare” l’assemblea non significa in alcun modo “delocalizzare” la società: la sede sociale rimarrà come luogo rilevante a molteplici fini (come, ad esempio, ai fini della […] competenza giurisdizionale in ordine all’impugnazione delle deliberazioni), senza per questo rendere necessario, salvo che lo si voglia nell’esplicazione dell’autonomia statutaria, un’indicazione che “localizzi” l’assemblea riunita a distanza”; R. Viggiani, Le riunioni con mezzi di telecomunicazione nelle società di capitali chiuse: disciplina legale e autonomia statutaria, cit.; F. Magliulo, Il verbale assembleare in teleconferenza: le regole applicabili dopo la scadenza delle norme emergenziali, cit., p. 320.
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