Articolo 28: sospesi tra nullità, nullità inequivoca e… equivoca
di Arturo Brienza
Una recente decisione della Cassazione (Sentenza Sez. II, 24 gennaio 2023 n. 2033) riapre l’attenzione sui non facili rapporti tra l’art 1418 C.C. e l’art. 28 L.N.
La Cassazione riforma parzialmente l’ordinanza della Corte d’Appello di Ancona in data 6 febbraio 2019-26 luglio 2019 che, invece, aveva confermato la decisione Coredi Marche-Umbria in data 20 aprile 2018 n. 63.
Il procedimento era stato promosso dal Sovrintendente dell’Archivio Notarile e al notaio erano stati contestati cinque illeciti disciplinari. Precisamente:
Violazione dell’art. 28 L.N. per aver ricevuto un atto portante attestazione di conformità catastale rilasciata da un tecnico abilitato, ma non conforme alle disposizioni dell’art. 29 comma 1/bis della legge 52/1985 (Coredi condanna, Appello assolve);
Violazione dell’art. 28 L.N. per aver ricevuto un atto di costituzione di società in nome collettivo avente nell’oggetto attività incompatibili (Coredi condanna, Appello assolve);
Violazione dell’art. 55 L.N. relativamente al ricevimento di procura speciale ad acquistare rilasciata da cittadini stranieri con intervento, in qualità di interprete, del medesimo soggetto che interviene nel successivo atto di vendita in pari data quale procuratore dei soggetti venditori, non essendo garantito il ruolo di imparzialità e neutralità dell’interprete (Coredi condanna, Appello e Cassazione confermano);
Violazione dell’art. 28 comma primo L.N. in relazione agli artt. 194, 210, 771 e 1418 del Codice civile in relazione a un atto recante donazione tra coniugi in regime di comunione legale avente ad oggetto i diritti dell’alienante su bene immobile oggetto della comunione a favore dell’altro coniuge (Coredi condanna, Appello conferma, Cassazione cassa con rinvio);
Violazione dell’art. 28 comma primo L.N. con riferimento all’art. 30 legge n. 218/1995 e art. 16 R.D. n. 262/1942, in relazione ad un atto di trasferimento per inosservanza delle norme in tema di condizione di reciprocità relative agli acquisti immobiliari compiuti da cittadini stranieri (Coredi condanna, Appello conferma, Cassazione cassa con rinvio).
La Coredi, riconosciuta la responsabilità del Notaio per tutte gli illeciti contestati, concede sia le attenuanti specifiche (atti di convalida e di rettifica per i capi di incolpazione sub. 1) e 2) sia le attenuanti generiche (assenza di precedenti disciplinari); di conseguenza la sanzione della sospensione (mai espressamente quantificata) è sostituita da una sanzione pecuniaria per ciascun illecito.
È molto interessante confrontare le motivazioni delle due decisioni di merito con quella di legittimità per poi trarne le conclusioni.
ILLECITI SUB. 1 e 2
La Coredi richiamandosi alla storica Sentenza della Cassazione 11 novembre 1997 n. 11128 ne riporta un passaggio testuale: “L’atto nullo è l’atto contrario a norme imperative. Ciò ai sensi dell’art. 1418, comma primo del Codice civile. Ma ove anche la norma imperativa non contenesse una espressa comminatoria di nullità dell’atto, la stessa dovrebbe pur sempre ritenersi ”espressa” per effetto del combinato disposto costituito da detta norma imperativa ed il primo comma dell’art 1418 C.C., che sanziona con la nullità ogni atto contrario a norma imperativa. Ritenere che la mancata espressa e diretta sanzione di nullità implichi di per sé mancata violazione dell’art 28 è pertanto riduttivo ed eterodosso; tale interpretazione priverebbe in pratica di sanzioni inosservanze di regole giuridiche anche di gravità assai rilevante”.
La Corte d’Appello richiamandosi anch’essa alla citata Sentenza di Cassazione, e alle successive Sentenze 21493/2005 e 29894/2018, ribadisce che il divieto di ricevere atti “espressamente proibiti dalla legge” riguarda solo il vizio che dia luogo a nullità assoluta con esclusione degli atti annullabili e che l’avverbio “espressamente” va inteso nel senso di inequivocamente, giustificandosi l’irricevibilità dell’atto quando il divieto possa desumersi in via del tutto pacifica e incontrastata da un orientamento interpretativo ormai consolidato sul punto.
Cò premesso la Corte d’Appello ha ritenuto che l’atto di conferma di precedente atto carente della dichiarazione di conformità catastale (illecito sub. 1) abbia sanato una nullità formale e “recuperato” l’atto nullo con effetto retroattivo cioè ex tunc e poiché l’atto non è né nullo né annullabile, non è possibile ravvisare in capo al notaio una responsabilità per violazione dell’art 28 della legge notarile. Ne consegue che l’illecito sub. 1) è insussistente.
Assoluzione anche per l’illecito sub. 2): “la nullità non emerge in maniera inequivoca dal contenuto letterale dell’atto, ciò che esclude la responsabilità”; dalla lettura della formulazione dell’oggetto sociale emerge che la presunta attività incompatibile è in realtà solo una specificazione dell’attività principale.
Stante l’assoluzione per gli illeciti sub. 1) e 2), il Notaio incolpato ricorre in Cassazione con tre motivi e cioè solo per gli illeciti sub. 3), 4) e 5) per i quali è affermata la sua responsabilità e sui quali è utile soffermarsi.
ILLECITO SUB 3
La Corte d’Appello conferma la decisione Coredi e la responsabilità del Notaio dovendosi ritenere che la nullità dell’atto risulta testualmente nell’art. 58 comma 1 n. 4 L.N. per incompatibilità tra il ruolo di procuratore del venditore e la funzione assunta dallo stesso procuratore di interprete dell’acquirente, non cognito della lingua italiana.
Anche la Corte di Cassazione conferma la decisione della Corte d’Appello e afferma ”che l’apprezzamento in fatto della esistenza di un interesse giuridicamente rilevante, attuale (e non futuro o ipotetico) e diretto (cioè riferito allo specifico negozio), in capo all’interprete nominato ai sensi dell’art. 55 della legge notarile spetta al giudice del merito e non è sindacabile in sede di legittimità se non per vizi attinenti alla motivazione, risulta conforme a diritto la decisione della Corte d’appello di Ancona, secondo cui sussistono la violazione di tale norma e la conseguente responsabilità disciplinare del notaio allorché assista quale interprete alla compilazione della procura speciale ad acquistare rilasciata da parte straniera, con facoltà di pattuire il corrispettivo, il soggetto che sia munito di procura della parte venditrice ad alienare al prezzo più conveniente, procura in pari data esercitata mediante stipula dell’atto di compravendita, rivestendo l’interprete nella collegata operazione negoziale, costituita da atti posti in legame causale volto al conseguimento di un risultato e di un assetto di interessi unitari, il ruolo di rappresentante in nome e nell’interesse dei propri rappresentati.
Non è decisivo osservare che nella specie le parti avessero già stipulato un contratto preliminare, potendo la disciplina del contratto definitivo anche non conformarsi a quella del preliminare sulla base di una diversa manifestazione di volontà delle parti”.
Si sottolinea che questa decisione non si basa su un orientamento dottrinale e giurisprudenziale consolidato, bensì su un dato normativo testuale della Legge Notarile che non offre spazio a dubbi interpretativi: l’interprete deve avere i requisiti per essere testimone (art.55 L.N.) e quindi non deve essere interessato all’atto (art.55 L.N.); la relativa violazione è punita con la sospensione da uno a sei mesi: art 138 lettera b) L.N. Come accennato, la sanzione della sospensione è stata sostituita da una sanzione pecuniaria.
ILLECITO SUB. 4
Tutte le decisioni in oggetto richiamano la storica sentenza della Corte Costituzionale n. 10-17 marzo 1988 n. 311, portante ricostruzione della natura giuridica della comunione legale tra coniugi:
“Dalla disciplina della comunione legale risulta una struttura normativa difficilmente riconducibile alla comunione ordinaria. Questa è una comunione per quote, quella è una comunione senza quote; nell’una le quote sono oggetto di un diritto individuale dei singoli partecipanti (arg. ex art. 2825 cod.civ.) e delimitano il potere di disposizione di ciascuno sulla cosa comune (art. 1103); nell’altra i coniugi non sono individualmente titolari di un diritto di quota, bensì solidalmente titolari, in quanto tali, di un diritto avente per oggetto i beni della comunione (arg. ex art. 189, secondo comma). Nella comunione legale la quota non è un elemento strutturale, ma ha soltanto la funzione di stabilire la misura entro cui i beni della comunione possono essere aggrediti dai creditori particolari (art. 189), la misura della responsabilità sussidiaria di ciascuno dei coniugi con i propri beni personali verso i creditori della comunione (art. 190), e infine la proporzione in cui, sciolta la comunione, l’attivo e il passivo saranno ripartiti tra i coniugi o i loro eredi (art. 194)”.
Pertanto la Coredi conferma la responsabilità del Notaio ex art. 28 L.N. per nullità dell’atto di donazione poiché la donazione della quota di un mezzo di un immobile tra coniugi in regime di comunione legale non è preceduta da un atto di scioglimento della comunione o di estromissione del bene dalla comunione: ”l’atto di donazione in esame appare palesemente viziato da nullità ex art. 1418 del Codice Civile per impossibilità giuridica dell’oggetto, difettando una posizione giuridica individuale suscettibile di trasferimento e riguardante parte ideale del bene, cioè una quota…”
Anche la Corte d’Appello si riporta alla citata sentenza della Corte Costituzionale e conferma la responsabilità ex art 28 L.N. del Notaio per nullità dell’atto di donazione poiché essa ha “un oggetto impossibile, in difetto della possibilità di individuare una posizione giuridica individuale suscettibile di trasferimento”; quindi l’atto è nullo per effetto dell’art. 1418, 2^ comma che richiama l’art. 1346 C.C. (requisiti del contratto).
Entrambe le decisioni escludono inoltre la tesi del ricorrente secondo cui l’atto di donazione, “avendo i requisiti di forma e di contenuto”, possa valere quale estromissione convenzionale dalla comunione legale.
Infine la Cassazione, richiamando ancora una volta la citata sentenza della Corte Costituzionale, cita le numerose decisioni di legittimità che hanno recepito quell’indirizzo interpretativo, ma inaspettatamente disattende la decisione della Corte d’Appello e conclude in questi termini:
“Il carattere di indisponibilità della quota singola del bene ricadente nella comunione fra coniugi porterebbe, comunque, ad una nullità dell’atto con cui a stessa sia alienata, come nella specie, per impossibilità del suo oggetto, ai sensi dell’art. 1418 c.c., comma 2, e art. 1346 c.c., ovvero per assoluta inidoneità del bene, non presente nel patrimonio del disponente, ad essere oggetto di alienazione (come conclude la Corte d’appello di Ancona).
2.5. Questa prospettata nullità virtuale non può però ricondursi al novero degli atti “espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine pubblico”, agli effetti dell’art. 28, comma 1, n.1, legge notarile.
Va ribadito l’orientamento secondo cui il divieto per il notaio di ricevere atti nulli sussiste solo quando la nullità dell’atto sia inequivoca ed indiscutibile, dovendosi intendere l’avverbio espressamente, che nella L. 16 febbraio 1913 n. 89, art. 28 qualifica la categoria degli atti proibiti dalla legge, come inequivocamente; pertanto, tale divieto si riferisce a contrasti dell’atto con la legge che risultino in termini, appunto, inequivoci, anche se la sanzione della nullità deriva solo attraverso la disposizione generale dell’art. 1418 c.c., comma 1, ma per effetto di un consolidato orientamento interpretativo giurisprudenziale o dottrinale, nella specie mancante quanto alla nullità dell’atto di disposizione da parte di un coniuge in favore dell’altro della quota singola di bene ricadente nella comunione legale (cfr. Cass. Sez. VI – 3, 11 marzo 2011, n. 5913; Cass. Sez.111, 20 luglio 2011, n. 15892; Cass. Sez.111, 15 luglio 2011, n. 15676; Cass. Sez.111, 11 novembre 1997, n. 11128).
Il secondo motivo di ricorso va quindi accolto.
La responsabilità disciplinare per violazione del divieto imposto dalla L. n. 89 del 1913, art. 28, comma 1, n. 1, va comunque valutata alla stregua della condotta del notaio, e non quale conseguenza inevitabile della ritenuta nullità dell’atto, dovendo l’illecito ricondursi a colpa del notalo stesso nel controllo di legalità, da verificare in base ad un giudizio ex ante operato alla stregua del consolidato orientamento interpretativo dottrinale e giurisprudenziale esistente al momento di ricevimento dell’atto stesso”.
Pertanto il ricorso del Notaio su questo capo di incolpazione è accolto con rinvio ad altra sezione della Corte d’Appello in diversa composizione.
ILLECITO SUB 5
Sia la Coredi sia la Corte d’Appello affermano la responsabilità ex art. 28 L.N. del Notaio per aver ricevuto un atto di acquisto di un cittadino svizzero in difetto della condizione di reciprocità:
“l’acquisto compiuto in violazione dell’art. 16 delle Disposizioni sulla Legge in generale è affetto da nullità (arg. da Cass. 9 ottobre 2018 n. 24923) e che neppure la responsabilità disciplinare della reclamante può essere esclusa sulla base di una presunta opinabilità o complessità delle questioni, correttamente risolvibile sulla base dell’esame dei dati forniti dal Ministero degli Esteri e della posizione del cittadino elvetico che, nello stesso atto, aveva dichiarato di essere domiciliato anche fiscalmente in Svizzera”.
La Cassazione invece riforma ed accoglie il ricorso, rinviando ad altra sezione della Corte d’Appello in diversa composizione, motivando come segue:
“Oltre alle complessità legate alle verifiche dell’esistenza della condizione di reciprocità nell’acquisto immobiliare di cittadino svizzero non residente in Italia, allo scopo di giudicare la condotta della notaia C. nella stipulazione dell’atto di compravendita del 23 luglio 2013, bisogna considerare che all’epoca mancava anche un consolidato orientamento interpretativo giurisprudenziale o dottrinale (necessario agli effetti dell’art. 28, comma 1, n. 1, legge notarile) in ordine alla nullità del contratto per difetto della condizione di reciprocità. Cass. Sez. Unite 4 marzo 1988, n. 2265, faceva discendere dall’operatività della condizione di reciprocità la capacità giuridica speciale dello straniero ad acquistare diritti. Da ciò poteva desumersi la nullità dell’atto concluso dall’incapace giuridico, per carenza del presupposto di titolarità della posizione giuridica. Si tratterebbe comunque non di nullità testuale o strutturale, ma di nullità virtuale per incompatibilità dell’atto con l’art. 16 preleggi.
Parte della dottrina individuava, invece, la sanzione del difetto di reciprocità nell’inefficacia, e non nella nullità, del negozio, inefficacia limitata all’ordinamento statuale e operante sol fino a quando non sia assicurata la reciprocità. Soltanto più di recente (cioè in data successiva all’atto-ndr) la giurisprudenza di legittimità ha espressamente optato per la nullità dell’acquisto di un immobile per mancato rispetto della condizione di reciprocità (Cass. Sez. II, 9 ottobre 2018, n. 24923)”.
In definitiva, vengono accolti il secondo ed il terzo motivo del ricorso mentre è respinto il primo motivo. Consegue la cassazione dell’ordinanza impugnata in relazione alle censure accolte, con rinvio alla Corte d’appello di Ancona in diversa composizione, la quale riesaminerà la causa tenendo conto dei rilievi svolti ed uniformandosi agli enunciati principi, e provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione”.
Sulle diverse questioni decise si osserva quanto segue.
La decisione sull’illecito sub. 3 – primo motivo del ricorso del Notaio – è senz’altro da condividere.
Implicitamente il Sovrintendente dell’Archivio Notarile ha aderito alla tesi maggioritaria di coloro che ritengono che gli atti ricevuti in violazione dei requisiti di forma prescritti dalla legge notarile (art. 58 L.N.)[1] sono sanzionati in modo autonomo e distinto dagli atti nulli ricevuti in violazione dell’art. 28 L.N. poiché:
i requisiti di forma dell’atto attengono alla forma del documento cioè al contenitore, mentre i requisiti di validità del negozio giuridico attengono al contenuto; infatti l’art. 58 L.N. è collocato tra le nullità formali nel Titolo III “Degli atti notarili” Capo I “Della forma degli atti notarili”;
la violazione della forma del documento causa la nullità dell’atto ai sensi dell’art. 58 L.N. è punita dall’art. 138, lettera b) L.N. con la sospensione da uno a sei mesi e cioè con una sanzione meno severa rispetto alla violazione dell’art. 28 punita ai sensi del comma 2 del medesimo art. 138 con la sospensione da sei mesi ad un anno;
L’ultimo comma dell’art. 1418 C.C. (“Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge”) è una disposizione di chiusura del sistema e riguarda tutte le altre cause di nullità del negozio giuridico non coperte dai precedenti commi del citato art. 1418 C.C.;
Infine l’art. 58 L.N. stabilisce che è nullo l’atto ricevuto in contravvenzione dei nn. 2 e 3 dell’art. 28 L.N., norma quest’ultima che sarebbe del tutto inutile se, appunto, ogni nullità sancita dall’art. 58 rientrasse di per sé nell’art. 28 L.N.
Diversamente opinando si avrebbe una duplicazione di sanzioni per la stessa violazione.
Certamente può esservi un concorso di norme violate qualora l’atto nullo per un vizio di forma sia da ritenere nullo anche per una nullità prevista da altre disposizioni diverse dalla legge notarile o per una nullità negoziale causata da mancanza di elementi essenziali del negozio, o per contrarietà all’ordine pubblico o al buon costume, o per illiceità della causa (art. 1418 C.C.).
Correttamente la contestazione di questo illecito non ha evocato l’art. 28 L.N.
La contestazione degli illeciti sub. 4 e 5 – secondo e terzo motivo del ricorso del Notaio – fa emergere ancora una volta il non sopito dibattito sulle nullità virtuali e cioè su quelle ex art. 28 L.N. desunte in via interpretativa per il tramite dell’art. 1418 C.C.[2]
Come noto la storica sentenza della Suprema Corte n. 11128 del 1997, seguita da molte altre conformi, ha dato vita ad un nuovo orientamento interpretativo, ormai dominante in dottrina e giurisprudenza.
La richiamata sentenza è estremamente chiara sul punto in questione: “L’atto nullo è l’atto contrario a norme imperative. Ciò ai sensi dell’art. 1418, primo comma, del codice civile. Ma ove anche la norma imperativa non contenesse una espressa comminatoria di nullità dell’atto, la stessa dovrebbe pur sempre ritenersi “espressa” per effetto del combinato disposto costituito da detta norma imperativa ed il primo comma dell’art.1418 c.c., che sanziona con la nullità ogni atto contrario a norma imperativa.
Ne consegue che l’avverbio espressamente, che nell’art.28 comma n.1 L.N. qualifica la categoria degli “atti proibiti dalla legge” va inteso come “inequivocabilmente”, per cui si riferisce a contrasti dell’atto con la legge, che risultano in termini inequivoci, anche se la sanzione di nullità deriva attraverso la disposizione generale di cui all’art.1418 c.c., per effetto di un consolidato orientamento interpretativo dottrinale, nonché in virtù di un consolidato indirizzo giurisprudenziale”.
In altri termini: non si possono addossare al Notaio compiti ermeneutici, con le connesse responsabilità, in presenza di incertezze interpretative oggettive.
Ecco perché, accanto alla nullità testuale, è stato introdotto nel nostro ordinamento il concetto di nullità virtuale, che si configura quando ricorrono entrambi i requisiti accennati: orientamenti dottrinali e giurisprudenziali consolidati.
Quindi a contrario il divieto ex art. 28 non si applica qualora manchi uno solo dei due orientamenti: la violazione della norma, pur non essendo espressamente prevista, ricorre solo se vi sia la comune convinzione, indiscussa e ripetuta, della natura imperativa della disposizione con la conseguente sanzione della nullità.
“Tuttavia va respinta l’equivalenza di significato tra un orientamento consolidato ed un orientamento univoco. In caso contrario, anche una sola opinione discordante (magari priva di un pur minimo, coerente o sufficiente supporto argomentativo) sarebbe sufficiente a rendere dubbia e controversa una questione in cui si profili l’invalidità del negozio giuridico e la conseguente responsabilità disciplinare del notaio rogante”.[3]
Allorché una questione di validità sia dubbia, controversa e particolarmente complessa sotto il profilo ermeneutico, il notaio, che è un soggetto professionale altamente specializzato, è esente da responsabilità ex art. 28 ma la sua condotta dovrà essere valutata sotto il profilo della diligenza qualificata, della perizia e della prudenza; diversamente detto: la valutazione della condotta del Notaio deve accertare se le soluzioni tecnico-giuridiche adottate rispondano ai criteri di un attento e scrupoloso impegno affinché, a prescindere da profili di nullità, l’atto non sia inutile o dannoso con il risultato di minare la stabilità dell’atto e degli effetti giuridici.
Probabilmente è proprio ciò che ha voluto intendere la sentenza della Cassazione nell’esame dei due illeciti: esclusa la nullità dei due atti, occorre valutare il grado di diligenza del Notaio con l’ulteriore precisazione che l’accertamento della responsabilità disciplinare deve essere temporalmente riferito alla data degli atti contestati, nel caso in esame alle date del 22 e del 23 luglio 2013 senza tener conto di successivi orientamenti:
“La responsabilità disciplinare per violazione del divieto imposto dalla L. n. 89 del 1913, art. 28, comma 1, n. 1, va comunque valutata alla stregua della condotta del notaio, e non quale conseguenza inevitabile della ritenuta nullità dell’atto, dovendo l’illecito ricondursi a colpa del notaio stesso nel controllo di legalità, da verificare in base ad un giudizio ex ante operato alla stregua del consolidato orientamento interpretativo dottrinale e giurisprudenziale esistente al momento di ricevimento dell’atto stesso”.
Conclusione inevitabile dal momento che nella motivazione relativa all’illecito sub 4) non vi è traccia di orientamenti dottrinali ma solo molti riferimenti giurisprudenziali peraltro non in termini. Infatti la Cassazione in numerose sentenze ha ribadito l’interpretazione data dalla Corte Costituzionale sulla natura giuridica della comunione legale tra coniugi affermando costantemente che “nei rapporti con i terzi ciascun coniuge, mentre non può disporre della propria quota, ben può disporre dell’intero bene comune...”[4]; però mai la Cassazione ha trattato il caso specifico del coniuge in regime di comunione legale che dona la sua “quota” all’altro coniuge a differenza di alcune Coredi che però hanno concluso per il proscioglimento del Notaio.[5]
Anche nella motivazione dell’illecito sub. 5) è completamente assente il panorama dottrinale mentre per quanto riguarda la giurisprudenza sono richiamate le sentenze della Cassazione, Sez. Unite 4 marzo 1988 n. 2265 e Cassazione, Sez. II. 9 ottobre 2018 n. 24923; quest’ultima più puntuale sull’argomento però successiva alla redazione dell’atto.
Dunque inevitabili le conclusioni a cui giunge la Cassazione in rassegna, conclusioni però che danno la sensazione di una generosa indulgenza verso comportamenti poco avveduti, non supportati dalla massima diligenza professionale che deve connotare quella notarile, che minano la certezza dei rapporti giuridici al riparo, per il tramite della disposizione generale dell’art. 1418 C.C., dell’art. 28 L.N.
Quali possono essere gli eventuali profili sanzionatori che la Corte del rinvio potrà adottare nel rispetto delle indicazioni della Cassazione?
Si può ipotizzare una responsabilità ex art. 147, lettera b) L.N. per aver violato in modo “non occasionale”, e cioè sistematicamente e reiteratamente, il Paragrafo 42 lett. a) e b) dei Principi di deontologia:
“42. Il Notaio è tenuto, in particolare, a svolgere…in modo adeguato e fattivo le seguenti attività:
informare le parti sulle possibili conseguenze della prestazione richiesta, in tutti gli aspetti della normale indagine giuridica demandatagli e consigliare professionalmente le stesse, anche con la proposizione di impostazioni autonome rispetto alla loro volontà e intenzione;
proporre la scelta del tipo negoziale più adeguato alle decisioni assunte dalle parti, accertandone la legalità e la reciproca congruenza, svolgendo le richieste attività preparatorie e dirigendo quindi la formazione dell’atto nel modo tecnicamente più idoneo per la sua completa efficacia e per la stabilità del rapporto che ne deriva”.
Non sembra però che ricorrano i presupposti di una violazione “non occasionale”, espressione infelice che ha dato luogo a diverse e contrastanti letture sia sotto il profilo oggettivo sia sotto quello soggettivo[6]; quindi non è applicabile nessuna delle sanzioni previste dall’art. 147 L.N.: censura, sospensione fino ad un anno, destituzione.
Però il citato Paragrafo 42 suggerisce quale possa essere il percorso del riesame affidato alla Corte del rinvio per verificare il rispetto delle regole; il Paragrafo 42 può essere assunto quale Criterio-guida per valutare la condotta del Notaio poiché evidenzia e scolpisce alcuni tratti fondamentali della funzione notarile ponendo in risalto i valori di preparazione, rigore, precisione, prudenza, oculatezza e trasparenza.
Pertanto appare più coerente con l’attuale sistema disciplinare il ricorso alle sanzioni residuali dell’avvertimento e della censura (artt. 135 e 136 L.N.)[7] che prescindono dal requisito della “non occasionalità” e che sono applicabili al Notaio quando egli non abbia rispettato proprio quei doveri elencati nel riportato Paragrafo 42 dei Principi di deontologia; in altri termini riteniamo che proprio questo Paragrafo possa offrire alla Corte del rinvio precisi criteri di valutazione della condotta del Notaio.
Questa appare essere attualmente l’unico percorso interpretativo per sanzionare la redazione di atti ad alto rischio di contenzioso anche se al riparo dell’art. 28 L.N. poiché mancano orientamenti consolidati in giurisprudenza e in dottrina. Occorre anche tener presente che comportamenti anche isolati possono violare l’art. 147 lettera a) L.N. qualora incidano, per la particolarità del caso, sul prestigio e decoro della classe notarile. Infatti la giurisprudenza ha chiarito che la violazione di questa norma costituisce un illecito disciplinare di pericolo che prescinde “dal verificarsi di un’eco negativa nella comunità, connotazione perciò, quest’ultima che non assurge ad elemento costitutivo dell’illecito disciplinare, donde l’irrilevanza della prova della sua esistenza”.[8]
In conclusione, l’orientamento espresso dalla Cassazione nel giudicare gli illeciti sub 4) e 5) sollecita un’impressione riduttiva sul ruolo e sulla funzione del Notaio, escludendone la responsabilità ex art. 28 L.N. qualora, come detto, manchi la compresenza di entrambi gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali consolidati; quindi anche la presenza di un unico orientamento consolidato non è sufficiente ad affermare una responsabilità ex. art. 28 L.N.
Infatti nel caso esaminato della donazione tra coniugi, la dottrina non risulta evocata e la chiarissima ricostruzione della Corte Costituzionale, recepita da numerose sentenze della Cassazione[9], non è apparsa sufficiente per poter affermare la nullità virtuale dell’atto.
Nell’ultimo caso, difetto di reciprocità nell’acquisto immobiliare da parte di cittadino svizzero, l’asserita assenza di dottrina e giurisprudenza, porta ad escludere la responsabilità ex art. 28 L.N. nonostante la lettura della normativa sia stata sempre facilitata dalle schede informative del Ministero degli Affari Esteri che aiutano a verificare il requisito della reciprocità; particolari incertezze interpretative erano e sono superabili con l’eventuale ausilio del servizio di assistenza e consulenza offerto dal sistema informativo del notariato.[10]
In linea generale, senza alcuna rilevanza per le vicende esaminate, questa sentenza della Cassazione sembra aprire, per alcune delle contestazioni, un varco di tolleranza verso scelte che mettono in discussione l’indefettibile ruolo di garanzia e tutela della collettività: l’area del controllo di legalità ne risulta drasticamente ridotta e ridimensionata, con buona pace della funzione di adeguamento (art. 47, 2° comma L.N.)[11]:
“…il cosiddetto dovere di adeguamento, che si sostanzia nel compimento di tutte le attività necessarie per il conseguimento del risultato voluto dalle parti, in vista del quale il notaio deve porre in essere, in modo effettivo e sostanziale, tutti i comportamenti necessari per l’indagine sulla volontà delle parti e per la direzione della compilazione dell’atto nel modo più congruente alla accertata volontà delle parti, comporta che l’atto redatto dal notaio garantisca la parte , assicurando la serietà e la certezza degli atti giuridici”.[12]
Ma qual è il raggio d’azione degli artt. 47, 2° comma e 28 L.N.?
Curiosamente la violazione per il mancato o inesatto esercizio di questo dovere fondamentale è sanzionata pesantemente così come la violazione dell’art. 28 L.N. e cioè con la sospensione da un minimo edittale di sei mesi ad un massimo di un anno (art. 138, 2° comma L.N.)[13]; evidentemente si tratta di comportamenti dello stesso livello di gravità.
Occorre, pertanto, identificare quali sono le rispettive condotte sanzionate. Si ipotizza quanto segue: l’area di operatività dell’art. 28 L.N. è più ampia di quella dell’art. 47, 2 comma, L.N. poiché la redazione di un atto nullo presuppone necessariamente il mancato esercizio dell’attività di adeguamento; invece la redazione di un atto che non è nullo ma che presenti alto rischi di un contenzioso viola l’art. 47, 2 comma, L.N.[14]
Questo ipotetico percorso interpretativo, pur non evocando alcuna nullità testuale o virtuale, merita di essere approfondito per evitare che resti neutralizzato dal principio di diritto di cui alla più volte richiamata Sentenza della Cassazione n. 11128/1997.
Pertanto l’Organo che promuove l’iniziativa disciplinare dovrà preventivamente valutare, con scrupolo ed equilibrio, lo stato della giurisprudenza e della dottrina per stabilire quale delle due norme risulti violata: l’art. 28 L.N. o l’art. 47 L.N.
È tempo di bilanci: la decisione della Cassazione qui illustrata è un segnale di un limite che si annida in quel principio allora accolto con favore dal notariato; oggi, trascorsi più di venticinque anni, esso appare inadeguato perché rischia di minare un fondamentale pilastro del notariato: la funzione di adeguamento. Il confronto illustrato tra le decisioni di merito e quella di legittimità costituisce con evidenza una significativa testimonianza di questo pericolo. Senza poi tralasciare che la giustizia disciplinare deve ancora occuparsi di due vicende che risalgono all’anno 2013 con buona pace anche dei principi di tempestività, di economicità e di efficacia a cui nel 2006 si è ispirata la riforma del procedimento sulla scia della legge 241/1990.
In prospettiva un’effettiva riaffermazione del ruolo di presidio di legalità dell’Istituzione Notariato, esige l’abrogazione dell’inciso “non occasionale” dal testo dell’art. 147, lettera b) L.N. ispirato a infondati timori di eccessi punitivi; solo così si potrà rendere più coerente ed equilibrato il sistema disciplinare che già contiene in sé i principi della gradualità e proporzionalità delle sanzioni in relazione alla gravità dell’illecito.
Probabilmente la legge notarile, riformata nell’ormai lontano 2006, e lo stesso Codice deontologico, necessitano di una rivisitazione onde evitare che comportamenti di maggiore allarme siano trattati con sanzioni lievi e che illeciti lievi siano puniti con eccessiva severità.
Note
[1] Art. 58 L.N.:
L’atto notarile è nullo, salvo ciò che è disposto dall’art. 1316 del Codice civile:
1) se è stato rogato dal notaro prima che sia avvenuta l’iscrizione di lui nel ruolo a norma dell’art. 24;
2) se fu ricevuto da un notaro che abbia cessato dall’esercizio per una delle cause espresse dalla legge, e dopo che la cessazione è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale;
3) se fu ricevuto in contravvenzione agli articoli 28, n. 2 e 29; la contravvenzione al n. 3 dell’art. 29 importa la nullità delle sole disposizioni accennate nello stesso numero;
4) se non furono osservate le disposizioni degli articoli 27, 47, 48, 50, 54, 55, 56, 57, e dei nn. 10 e 11 dell’art. 51;
5) se esso manca della data e non contiene l’indicazione del Comune in cui fu ricevuto;
6) se non fu data lettura dell’atto alle parti, in presenza dei testimoni quando questi siano intervenuti.
Fuori di questi casi l’atto notarile non è nullo, ma il notaro che contravviene alle disposizioni della
legge va soggetto alle pene dalla medesima sancite.
[2] Art, 1418 C.C.
Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente.
Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’articolo 1325, l’illiceità della causa [1343], l’illiceità dei motivi nel caso indicato dall’articolo 1345 e la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’articolo 1346).
Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge.
[3] M. Miano, Controllo di legalità e ambito dell’art. 28 L.N., in Quaderni della Fondazione Italiana del Notariato.
[4] Cassazione 14 gennaio 1997 n. 284, 11 giugno 2010 n.14093, 24 luglio 2012 n. 12923.
[5] Coredi Calabria, Decisione 27 febbraio-27 maggio 2008 n. 82; Coredi Puglia, Decisione 10 dicembre 2009 n. 38.
[6] Coredi Lombardia 8 giugno-11 settembre 2017 n. 196 riformata da Appello Milano con Ordinanza 4 ottobre 2018 R.G. 4999/2017; Coredi Lombardia 23 settembre-25 ottobre 2010 riformata da Appello Milano con Sentenza 30 marzo 2011 n. 53. Cassazione 1^ ottobre 2020 n. 4645/2021 e Cassazione 22 febbraio 2021 n. 4645 con commento di L. De Ruggiero, sul sito di Federnotizie in data 2 febbraio 2022.
[7] Cassazione, Sez. Unite, 23 maggio 2017 n. 25457.
[8] Cassazione Sez. II, 21.09/15.11 2018 n. 29456. Si veda anche Coredi Lombardia, Decisione n.149 del 15 marzo 2015.
[9] Tutte citate nel contesto della motivazione della Sentenza di Cassazione in rassegna.
[10] Sul sito del Notariato si legge: “Tali richieste devono essere redatte e inviate utilizzando il modulo scaricabile, direttamente al Ministero degli Affari Esteri tramite posta elettronica certificata all’indirizzo contenzioso.segreteria@cert.esteri.it e per conoscenza all’Ufficio Studi del Consiglio Nazionale del Notariato all’indirizzo cnn.studint@postacertificata.notariato.it.
Sul sito del Ministero sono disponibili informazioni generali che rendono, in molti casi, superflua la richiesta del servizio, dal momento che risultano già utilizzabili tutte le indicazioni necessarie agli utenti.
[11] “Il notaio indaga la volontà delle parti e sotto la propria direzione e responsabilità cura la compilazione integrale dell’atto” (art. 47, 2° comma, L.N.). “Spetta al notaro di dirigere la compilazione dell’atto dal principio alla fine, anche nel caso che lo faccia scrivere da persona di sua fiducia; a lui solo compete d’indagare la volontà delle parti
e di chiedere, dopo di aver dato ad esse lettura dell’atto, se sia conforme alla loro volontà”. (Art. 67 Regolamento di esecuzione)
[12] Cassazione Sez. II, 3 maggio 2022 n. 13857.
[13] “2. È punito con la sospensione da sei mesi ad un anno il notaio che contravviene alle disposizioni degli articoli 27, 28, 29, 47, 48, 49 e 52-bis, comma 2”.
[14] Interessanti spunti in: F. Mecenate, L’art. 47, 2° comma L.N., in Riv. Notariato, fasc. 1, febbraio 2021, pag. 23;
Caccavale e R: Lenzi, Dovere di consiglio e responsabilità notarile, in Studi civilistici del CNN n. 77 del 13 maggio 2021.
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