Speciale Volontaria Giurisdizione: la nomina notarile del curatore speciale e la fedeltà allo spirito della riforma
di Ciro Caccavale e Massimo Caccavale
1. La questione preliminare dell’omogeneità dei compiti, spettanti al giudice e al notaio, in materia di v.g.
La normativa, contenuta nel decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149 (di attuazione della legge delega 26 novembre 2021, n. 206), che attribuisce al notaio la competenza a rilasciare autorizzazioni per la stipula degli atti pubblici e delle scritture private autenticate dei quali sia parte un soggetto incapace di agire o che abbiano ad oggetto beni ereditari, è entrata in vigore soltanto da qualche mese[1]. Realizza però un obiettivo che già da tempo veniva promosso da una parte della dottrina, e aveva già ispirato alcuni progetti di riforma elaborati in ambito ministeriale, quale quello di contribuire al decongestionamento della giustizia – sovraccaricata notoriamente da una esorbitante mole di lavoro -, mediante il coinvolgimento, negli affari di volontaria giurisdizione, appunto del notaio.
È questa, invero, una figura professionale esperta della materia e, in virtù della sua legge ordinamentale, deputata ad agire in posizione di terzietà: proprio, dunque, nelle condizioni di serenità, distacco, indipendenza di giudizio e equilibrio che sono richieste nell’esercizio dei compiti rimessi al giudice.
La riforma in esame si preannuncia di grande impatto sul piano operativo, ma suscita molto interesse anche sul piano teorico e per la riconduzione a sistema del nuovo assetto, talché ne è sorto subito un infervorato dibattito. Al centro della disputa viene posta la natura stessa della nuova funzione affidata al notaio, discutendosi, in particolare, se questa condivida o no, con la corrispondente funzione del giudice, la medesima natura giurisdizionale.
Evidentemente, si va discutendo di natura giurisdizionale o no sul presupposto che di giurisdizione effettivamente si tratti quando la stessa attività, ora affidata anche ai notai, sia svolta dai giudici.
È ben noto però che, già sulla natura della volontaria giurisdizione in sé, manca una uniformità di vedute[2], in quanto parte della dottrina ritiene che questa configuri una attività di tipo amministrativo.
Occorre subito avvertire allora che la generale questione cui si sta accennando ha valenza essenzialmente dogmatica, come la dottrina specialistica pure sottolinea.
Non si vuole negare che le categorie concettuali, nella loro opera di trascendenza dal contingente, siano strumenti imprescindibili di razionalizzazione e conoscenza della realtà, e che anche di quelle elaborate dalla dottrina nel diuturno corso del tempo non si possa fare a meno nei ragionamenti della scienza giuridica, per il portato di sapienza e esperienza delle quali possono essere permeate, e che subito mettono a disposizione dell’interprete, facilitandone l’orientamento nella congerie di fatti e precetti tra i quali è chiamato a districarsi. Tuttavia, bisogna evitare di sopravvalutarne l’importanza e che, da congegni di iniziale indirizzamento dell’attenzione e di provvista del sapere, e soprattutto di facilitazione della comunicazione, assurgano al ruolo di prescrizioni vincolanti, in quanto la disciplina da applicare resta pur sempre il portato dell’interpretazione della legge e dei fatti, nella loro concretezza e con le loro peculiarità.[3]
Invero, è stato rilevato che la costruzione di una più ampia categoria di giurisdizione, entro la quale ricondurre, oltre che quella contenziosa, che ne costituisce il paradigma, anche quella volontaria, si rivela priva di effetti pratici[4], stante che i problemi applicativi in materia di v.g. trovano soluzione nella sua stessa, specifica, disciplina, e comunque nei principi ordinamentali che risultino appropriati alle istanze in essa coinvolte.
In questa prospettiva, è evidente che anche la nuova problematica, di quale sia la natura dell’attività di v.g. svolta dal notaio, non può che rivelarsi priva affatto di valenza determinante. Epperò, una volta che ci si sia intesi su questo punto, resta l’utilità, qualora si voglia dedicare spazio alla ricostruzione della natura giuridica di tale nuova attività, che la si riconduca alla categoria più pertinente, la quale con maggiore incisività possa sintetizzarne e trasmetterne la portata di fondo.
In un ampio studio del CNN[5] si nega, come punto di partenza, che il procedimento notarile sia riconducibile alla giurisdizione[6] e, se ben si intende, si riconduce l’attività, che il notaio è adesso chiamato a svolgere, nell’orbita dell’attività libero – professionale, sua propria, dandosi per presupposto, a quanto pare, che di natura giurisdizionale sia invece il corrispondente procedimento svolto dinnanzi al giudice.
Il fatto è che la tesi alla quale si è appena fatto riferimento, nel differenziare la natura giuridica dell’attività di v.g., a seconda che venga svolta dal giudice o, invece, dal notaio, non sembra assecondare al meglio la divisata esigenza evocativa, atteso che introduce una distinzione nominalistica laddove ricorre una identità sostanziale.
Sia chiaro, si va ragionando ancora in una fase di prima lettura, e la possibilità di incorrere in una qualche svista non è affatto remota; tuttavia, proprio perché ci si muove verso le iniziali tappe di avvicinamento alla novità, il rischio può essere affrontato senza eccessiva inquietudine.
Al carattere incerto della v.g., a tutti ben noto, si è già fatto cenno; si deve rimarcare adesso che la sua classificazione quale attività giurisdizionale non può contare sulla forza dell’evidenza, atteso che non si traduce nell’accertamento della lesione di diritti e nella relativa riparazione, ovvero nella soluzione di controversie tra soggetti portatori di interessi contrapposti, nelle quali occorra affermare quali delle antitetiche pretese meriti di prevalere, ma è volta alla tutela dell’unico interesse in funzione del quale il procedimento è stato prescritto. Su questa più generale questione, della classificazione della v.g. in sé, non è il caso di prendere posizione in questa sede.
Ciò che più semplicemente si vuole sostenere è che, se la v.g. meriti di essere qualificata come attività giurisdizionale quando sia esercitata dal giudice, allora è appropriato qualificarla allo stesso modo anche quando sia esercitata da un diverso ufficio – nel caso di specie dal notaio -, allorché – come proprio si verifica nel caso considerato -, il contenuto dei rispettivi compiti sia identico; debbano essere assicurate alle parti le medesime guarentigie; gli esiti, dell’una e dell’altra, culminino in provvedimenti di valenza essenzialmente equipollente .
Insomma, una volta che si assuma che la v.g., in quanto rimessa al giudice, vada definita come attività giurisdizionale, dovrebbe venire naturale definirla come tale anche quando sia svolta dal notaio, perché così ne viene immediatamente rimarcata l’identità sostanziale e corroborata l’esigenza di rispetto di coincidenti istanze[7]. Si riduce il rischio, poi, che, andandosi sbiadendo la percezione della equipollenza tra i compiti assolti dai due diversi uffici, le rispettive attività abbiano a ritrovarsi con il tempo irragionevolmente divaricate. D’altro canto, tale conclusione appare anche armonizzarsi meglio con il fatto che entrambe le attività siano designate, dalla legge, con la medesima denominazione.
Si teme che, ricostruendosi la nuova attività notarile in chiave di giurisdizione, si possa violare il principio sancito dalla Costituzione, per il quale “nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge” (art. 25), mentre l’ordine costituzionale resterebbe salvaguardato se, essendosi affidata ai notai una competenza parallela, si faccia a meno di riconoscere, alla relativa funzione, l’appellativo di giurisdizione[8]: ciò, sebbene gli inerenti compiti debbano essere svolti nelle medesime materie, nell’osservanza delle medesime garanzie di imparzialità e per le medesime finalità.
Di contro, non si può non constatare che il divieto di distrazione dal giudice naturale – in quanto debba valere anche per la v. g.- non si alimenta delle denominazioni, ma è modulato, evidentemente, sulla sostanza delle cose.
Tenuto conto che è stata comunque la legge a istituire la nuova competenza notarile e che la scelta di rivolgersi al notaio è rimessa alla libera determinazione della parte interessata, il problema non risiederebbe, né nella violazione della riserva di legge, né nel forzato distoglimento dell’interessato al giudice ordinario. Il problema sarebbe dato invece dalla discrezionalità della scelta riservata alla parte interessata, di rivolgersi, secondo il nuovo sistema del c.d. doppio binario, al giudice togato oppure al “giudice non togato”, il notaio.
Innanzitutto, a mo’ di cornice della questione, merita di essere ricordato che nell’attuale contesto culturale e normativo si ripone molta fiducia negli strumenti di soluzione delle controversie in materia civile alternativi al processo e che, il ricorso a tali strumento extra giudiziari, non solo è ammesso ma è addirittura promosso e incentivato [9], sia nella prospettiva del decongestionamento dei tribunali, sia in coerenza con il principio della sussidiarietà (art. 118, comma 4, Cost.), che porta a riconoscere nei diretti interessati anche i soggetti più idonei alla definizione delle di loro liti[10].
Il punto davvero decisivo è, però, che oggi è ammesso pianamente – e nell’economia della presente indagine, ci si può limitare a registrare questo dato – che la funzione giurisdizionale possa essere esercitata anche da giudici non togati, per cui non avrebbe pregio l’obiezione secondo la quale, al fine di collocare una certa attività nella dimensione giurisdizionale, occorra che essa sia svolta da un giudice incardinato nell’ordine della magistratura[11], magari con il concorso di un suo ausiliario, ovvero da un soggetto all’uopo delegato, mentre il notaio non agisce adesso né come ausiliario, né su delega del giudice[12]. Non si può fare a meno di addurre, allora, l’esempio dato dall’ istituto dell’arbitrato [13]– e riguardante perciò la ben più importante funzione della giurisdizione contenziosa[14] –, in quanto non è più revocabile in dubbio, finalmente, che quella rimessa agli arbitri sia proprio funzione giurisdizionale[15]. Ed è notevole che la natura giurisdizionale dell’attività arbitrale sia desunta dalla circostanza, tutta sostanziale, della identità del fine cui sono rivolte l’attività degli arbitri e, rispettivamente, dei giudici togati e dell’equipollenza effettuale del lodo e della sentenza[16].
Certo, la deroga alla giurisdizione dello Stato e il ricorso a quella degli arbitri, riposano o sulla clausola compromissoria o sul compromesso (pattuito addirittura ex post)[17]: l’una e l’altro riconducibili alla comune volontà dei litiganti. Diversamente, nell’ipotesi della v.g., di cui si discute, la scelta di rivolgersi al notaio, anziché al giudice ordinario, prescinde da ogni accordo, che valga a supportarla. Epperò, nemmeno tale riscontro sembra in grado di rendere illegittimo il ricorso a una giurisdizione privata anche nel campo della v.g.
In questo campo, almeno nella materia delle autorizzazioni relative agli atti degli incapaci e relativi ai beni ereditari, dove manca la contesa, difettano i presupposti stessi per un accordo tra le parti in conflitto. Piuttosto, trattandosi di provvedimento destinato a incidere soltanto sul richiedente, ovvero sul soggetto del quale il richiedente è tenuto a prendersi cura, la volontà di rivolgersi al giudice privato non può essere che quella esclusiva di esso richiedente, la quale tiene luogo dell’accordo che è necessario nelle vicende contenziose, di portata bilaterale, e si manifesta, appunto, con la presentazione del ricorso al notaio invece che al giudice ordinario.
Del resto, non si può nascondere il fatto che anche nell’ordinario giudizio di v.g. sussistano significativi margini di discrezionalità nella scelta del giudice. Tralasciandosi le tesi che in taluni casi ammettono criteri di competenza che in ultima istanza si risolvono nella scelta discrezionale del richiedente[18], la flessibilità di cui ora si parla deriva dalla possibilità che negli affari di v.g., dove non ricorre quella impellenza che possa dipendere dalla risolutezza e dalla solerzia della controparte, l’interessato può, non di rado, con tutta comodità precostituirsi il collegamento, postulato dal criterio di competenza, che più gli aggradi[19].
Comunque sia, non si può seriamente immaginare che il problema del giudice naturale, nella misura in cui effettivamente sussiste, potrebbe ritenersi by-passato sol perché si abbia cura di non denominare come giurisdizionale l’attività decisionale dell’ ufficio alternativo a quello naturale[20], alla quale la parte possa stabilire liberamente di rimettersi, sebbene l’attività dell’uno e dell’altro ufficio – come nel nostro caso indubbiamente si verifica – siano rivolte al medesimo risultato, appunto, del decidere imparzialmente affari di natura privata[21].
Nemmeno è necessario ricorrere al concetto di delega implicita nella legge[22], che per altro si rivelerebbe un mero espediente nominale, perché la delega richiede un conferimento dell’incarico da parte del titolare della funzione e il dire che la legge contenga, essa stessa, una delega equivale soltanto a prendere atto che i compiti di cui si discute siano stati assegnati, per legge[23], anche al notaio[24].
Il congegno della delega si rivela del tutto superfluo, proprio perché la natura giurisdizionale, che (in un’ottica tutta sostanzialistica e attenta all’essenza dei compiti e alle garanzie da osservare) si voglia riconoscere alla attività di v.g. del notaio, in quanto la si riconosca a quella del giudice, non presenta profili di eccentricità[25].
Occorre anche tenere presente, per convincersi che l’affidamento al notaio di una attività che possa qualificarsi come giurisdizionale non debba destare allarmi, il fatto che il provvedimento del notaio converge verso l’autorità giudiziaria e che al giudice, naturalmente competente, è stato riservato sia il potere di revoca sia il potere di pronunciarsi sulle impugnazioni, che possono essere sollevate anche d’ufficio[26].
Si è già avuto modo di avvertire che quella della natura dell’attività demandata al notaio in materia di v. g. è questione dogmatica. D’altro canto, l’importante studio del CNN dal quale si sono prese le mosse – cui va riconosciuto il sicuro pregio di aver ricostruito, già all’indomani della sua entrata in vigore, buona parte dello statuto del nuovo procedimento notarile-, pur ribadendo qua e là che non di giurisdizione si tratti, si rivolge poi costantemente alla disciplina dettata dal codice di rito per i procedimenti camerali e, comunque, tende a interpretare nel senso più ampio le nuove competenze: ciò, proprio a riprova, se ce ne fosse stato bisogno, che, nel risolvere i problemi di disciplina, le concettualizzazioni dottrinali non sono per niente decisive.
Tuttavia, fermo che la chiave di soluzione dei problemi non risiede mai nelle categorie concettuali, come si è già detto, l’affermazione della natura giurisdizionale consente di mettere subito in evidenza, laddove tale natura sia riservata alla corrispondente attività del giudice, l’omogeneità dei compiti, affidati al giudice e da ultimo rimessi anche al notaio. Per questa via, contribuisce allora anche a far conseguire più piena contezza del nuovo assetto e a far meglio collocare sistematicamente la novità.
La collocazione giurisdizionale della funzione da ultimo attribuita al notaio, evocando anche il peculiare regime della responsabilità civile cui sono assoggettati i giudici, potrebbe inoltre sollecitare una riflessione circa il regime della responsabilità civile valevole, in questa materia, per i notai.
Va considerato che la nuova funzione implica lo svolgimento di compiti anche diversi da quelli che tipicamente gli appartengono, sebbene si tratti di compiti che sono chiaramente contigui a questi ultimi, e il cui affidamento al notaio è del tutto coerente con il suo ruolo di imparziale mediatore tra gli interessi delle parti e tra gli interessi di costoro e quelli dell’ordinamento. E con il compito, che nella sua attività va assumendo vieppiù importanza, di consiglio e consulenza a favore delle parti stesse[27].
Infatti, adesso gli si chiede, non solo di valutare la rispondenza dell’atto alla legge, o la congruenza dell’atto rispetto agli interessi perseguiti, ma di vagliare anche l’opportunità dell’atto in termini di utilità pratica e convenienza economica, in relazione alle specifiche esigenze dell’interessato. E non è chi non veda che questo tipo di intromissione nel merito, per gli ampi margini di opinabilità che connotano il relativo giudizio, dischiuda anche specifiche problematiche sul piano della responsabilità[28].
Come si è detto, non si è inteso prendere posizione su quale sia la natura più consona della v.g. in generale.
È evidente, pertanto, che, laddove si ritenga che l’attività di v.g., propria del giudice, meriti di essere classificata come attività amministrativa o di essere collocata entro un terzo genere, non avrà alcun senso interrogarsi sulla natura giurisdizionale del nuovo ufficio affidato al notaio[29].
Nondimeno, resterebbe sempre aperta la questione di fondo: quella, cioè, della coincidenza tipologica o no, nel campo della volontaria giurisdizione, tra l’attività del giudice e l’attività del notaio.
E allora varrebbero, nel senso della piena coincidenza, le considerazioni già innanzi svolte circa l’identità, nei contenuti e nelle garanzie, dei compiti rispettivamente assolti.
2. La legittimità della nomina del curatore speciale da parte del notaio
2.1 La nomina del curatore con provvedimento contestuale a quello autorizzativo
Concentrandosi finalmente sullo specifico tema della nomina del curatore, l’interrogativo che sta attanagliando i notai è se spetti loro la competenza anche a nominare il curatore speciale[30], quando ciò si renda necessario a causa della ricorrenza di un conflitto di interessi (cfr. artt. 320, comma 6; 347; 360, comma 2; 394, comma 4, nonché 424, comma 1, c.c.[31]) ovvero a causa dell’inerzia del titolare dell’ufficio di diritto privato (ipotesi espressamente disciplinata dalla legge soltanto all’art. 321 c.c. con riguardo ai genitori esercenti la responsabilità genitoriale ma, secondo l’opinione preferibile, estensibile anche agli altri uffici[32]).
Il dilemma è sorto perché il citato articolo 21 d. lgs. n. 149/2022 abilita il notaio a rilasciare autorizzazioni per la stipula di atti, mentre la nomina del curatore, da un lato, non è provvedimento autorizzativo, dall’altro, nemmeno legittima immediatamente, in quanto tale, la conclusione dell’atto.
Stando alla lettera della legge, all’interrogativo postosi si sarebbe costretti a dare risposta negativa, di modo che, ogni qual volta ricorra un’ipotesi di conflitto di interessi o di inerzia, gli interessati debbano adire necessariamente (o, nel caso di inerzia, esclusivamente) il giudice ordinario; soltanto in un momento successivo, e limitatamente all’ipotesi del conflitto di interessi, potrà essere adito invece il notaio, se a lui il nominato curatore voglia poi rimettere la decisione.
Epperò le disposizioni vanno interpretate e tradotte in norme e, a tal fine, non ci si può limitare al dato testuale, ma l’interprete, che non è mero esegeta, deve tenere conto degli interessi perseguiti e dei valori coinvolti.
Ebbene, più d’uno sono gli argomenti che inducono a ritenere che, alla stregua della divisata disposizione, la nomina del curatore da parte del notaio sia legittima. E in tal senso pare infatti già orientata una buona parte degli studiosi per la nomina del curatore speciale in caso di conflitto di interessi[33].
A sostegno della sua interpretazione estensiva, tale per cui il notaio può rilasciare anche quei provvedimenti che siano strettamente connessi con l’atto ad autorizzarsi, in quanto rispetto a questo propedeutici o naturalmente conseguenziali, si adducono vari argomenti[34].
Si mette in evidenza, dunque, che il soggetto chiamato a nominare il curatore, oltre che vagliare l’idoneità di colui cui si conferisca l’incarico, preliminarmente, almeno in una buona quantità di casi, dovrà anche compiere valutazioni sull’atto, in quanto ciò risulterà necessario per accertarsi se sussista o meno il conflitto[35] o l’inerzia. Per questa ragione, quando una parte voglia avvalersi del notaio, se la si costringesse a richiedere anche l’intervento del giudice ordinario, si finirebbe con l’imporre al sistema un evidente dispendio di energie, atteso che ciò equivarrebbe a esigere che due diversi soggetti siano chiamati a indagare su uno stesso tema. La nomina notarile riceve giustificazione dunque, in primo luogo, dal principio di economicità dei mezzi giuridici, che tanto più si impone in quanto si ponga mente sul fatto che la funzione di controllo propria della v.g. è svolta anche dal notaio, come dal giudice, in posizione di terzietà e nel rispetto delle medesime garanzie, cosicché a fronte di una maggiore efficienza operativa non si riscontra alcun rischio di depotenziamento della tutela degli interessi protetti[36].
Connessa con la considerazione che precede, che si fonda sulla omogeneità dell’ attività di v.g. svolta dal giudice e dal notaio – che, come si preannunciava, non può restare priva di rilievo nell’interpretazione della nuova disciplina – , vi è l’altra, che il d.lgs. 149/2022 si dichiara volto, nella sua intitolazione alla adozione di “misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie”, mentre affatto irrazionale si profila l’imposizione di una segmentazione della valutazione dell’operazione, quando i due segmenti in parte si sovrappongano[37]. L’irrazionale diseconomicità non riguarda, poi, soltanto la duplicazione delle energie che vengono impiegate dagli uffici chiamati a decidere, ma anche dalla intensificazione dell’attività che si impone alla parte interessata, con il conseguente maggior dispendio di tempo e di risorse.
Si fa anche presente che l’art. 1, comma 13, punto b), della legge delega n. 206/2021, prescrive che vengano attribuite al notaio funzioni amministrative nella volontaria giurisdizione. Ora, tralasciando la questione della qualificazione, come amministrative, che viene riservata alle funzioni decisionali negli affari di v.g., deve convenirsi che la nozione stessa di funzione evoca un insieme compiuto di poteri, quali idonei a perseguire una finalità, e che pertanto, laddove si tratti di atto rispetto al quale sussista conflitto di interessi o inerzia, mancando una contraria disposizione, deve ragionevolmente intendersi che al notaio spetti ogni potere occorrente per giungere al risultato ultimo del provvedimento autorizzativo.
Per altro, è proprio la legge ad attribuire, in qualche caso, al notaio, la competenza a decidere su atti diversi da quelli che sia stato incaricato poi di stipulare, ma con questi semplicemente collegati.
È questo il caso contemplato dal comma 3 del menzionato art. 21, a tenore del quale “ove per effetto della stipula dell’atto debba essere riscosso un corrispettivo nell’interesse del minore o di un soggetto sottoposto a misura di protezione, il notaio, nell’atto di autorizzazione, determina le cautele necessarie per il reimpiego del medesimo”. Non v’è dubbio che qui al notaio venga riconosciuta una competenza che si estenda ben oltre l’atto e investa un atto, differente e successivo, quale è senz’altro quello nel quale si tradurrà il reimpiego del prezzo[38]. Evidentemente, ciò che qui ha suggerito al legislatore di estendere i poteri del notaio è stata la considerazione della naturale conseguenzialità che intercorre tra l’uno e l’altro atto. Ebbene, se tale ampliamento del raggio d’azione del notaio è motivato dalla sussistenza della divista conseguenzialità, del pari lo si deve ammettere, per ragioni di coerenza, ogni altra volta in cui ricorra un’analoga interconnessione, come è a dirsi per l’appunto per la nomina del curatore in relazione al successivo atto negoziale[39].
2.2. La nomina del curatore speciale in caso di conflitto di interessi con provvedimento separato da quello autorizzativo
Si è visto che la dottrina, la quale è favorevole a estendere la competenza del notaio alla nomina del curatore speciale in caso di conflitto di interessi, subordina tale aggiuntiva competenza al fatto che la nomina sia richiesta nel medesimo ricorso con il quale si chieda l’autorizzazione per il compimento dell’atto e sia disposta congiuntamente con l’autorizzazione stessa[40].
La problematica della ammissibilità o no di una richiesta e di una decisone unitarie, quali sopra ipotizzate, è di dominio pubblico, e perciò si può evitare di dilungarvisi[41].
È sufficiente dire, in estrema sintesi, che la tesi favorevole, che qui si condivide, può poggiare senz’altro sulle medesime ragioni di economia dei mezzi giuridici, già addotte contro la necessaria segmentazione della vicenda tra giudice e notaio, le quali ancora di più possono essere implementate quando si assicuri, oltre che l’unicità del soggetto che decide, anche l’unitarietà della decisione. Non solo; ma può anche contare sulla specifica previsione normativa del sopra richiamato art. 321 c.c., nell’altra ipotesi in cui pure si rende necessario un curatore speciale, a tenore del quale il giudice che provveda alla sua nomina dovrà contestualmente autorizzarlo anche al compimento dell’atto.
Né, in senso contrario alla legittimità di tale modo di procedere, può proficuamente obiettarsi che esso finirebbe per esautorare il curatore della funzione che gli è affidata, di valutare la convenienza dell’atto, e per svuotare di senso la sua stessa nomina. Basta replicare, infatti, che, nonostante la già intervenuta autorizzazione, il curatore resta del tutto libero di metterla in atto o no e, ove ritenga che l’atto non sia conveniente ovvero non lo sia alle condizioni autorizzate, potrà astenersi dal compierlo e chiedere la revoca o la modifica del provvedimento originario.
Il punto è che chi scrive non crede sia vero che la competenza del notaio sulla nomina del curatore dipenda dal modo di procedere e che sussista soltanto nella misura in cui nomina e autorizzazione possano essere decise all’unisono[42].
Innanzitutto è utile osservare che la nomina e l’autorizzazione restano pur sempre provvedimenti distinti anche se vengano disposti congiuntamente. Epperò, non è in tale constatazione che l’interrogativo trova esaudiente risposta.
Il diritto è un sistema concepito per realizzare bisogni e aspirazioni, esigenze della vita concreta e, nel suo disciplinare la vita delle persone, non può muoversi sulla base di artifizi formali: non può accettare di essere condizionato dalla adozione di questa o quella modalità procedurale, quando l’una o l’altra non siano espressione di una diversità di interessi.
Delle due, l’una: o il notaio è competente a nominare il curatore speciale o non è competente.
Ora, se si ammette che la competenza gli spetti, e ciò sulla base delle già evidenziate istanze attinenti al più proficuo svolgimento della funzione, sarebbe irragionevole condizionare tale sua competenza al fatto che la nomina gli sia richiesta insieme con l’autorizzazione e, insieme al rilascio di questa, sia effettivamente disposta. Le addotte esigenze di natura funzionale ricorrono, infatti, sia nel caso della nomina disposta con il medesimo provvedimento autorizzativo, sia nel caso della nomina disposta con provvedimento (antecedente e) separato e l’adozione dell’uno o dell’altro modo di procedere, con tutta evidenza, non chiama in causa interessi e valori che possano giustificare una conclusione diversificata.
Non si dica poi che in tal modo si consente di mettere in circolo un atto, quello della nomina del curatore, che possa essere speso altrove. Infatti, varrà pur sempre la limitazione della competenza disposta dal comma 1 dell’art. 21, per cui il nominato curatore potrà utilizzare la sua nomina solo presso il notaio che l’abbia disposta, e solo se decida di rivolgersi a lui per essere autorizzato a compiere l’atto e, successivamente, per la stipulazione di quest’ultimo.
Nemmeno si deve credere che la conclusione ora prospettata sia stravagante, in quanto ammetta che un certo provvedimento, quello di nomina, venga dato inutilmente. Invero, l’eventualità che il provvedimento del notaio resti inattuato rientra nell’ordine naturale delle possibilità e può verificarsi anche con riguardo alla stessa autorizzazione, considerato che il richiedente resta sempre libero di cambiare idea e decidere, per le più svariate ragioni – magari per un sopravvenuto accordo con la controparte – di rivolgersi a un altro notaio. In definitiva, l’affermazione, per la quale l’autorizzazione possa essere rilasciata soltanto dal notaio rogante, può tradursi nell’ altra per la quale l’autorizzazione che il notaio rilasci possa essere utilizzata soltanto per un suo stesso atto, atteso che la stipulazione o autenticazione dell’atto è, rispetto al momento in cui gli si richieda il provvedimento, evento futuro e incerto, che in quanto tale non può costituire criterio selettivo ex ante. Così, la presentazione del ricorso a questo o a quel notaio poggerà sempre su una mera previsione suscettibile di essere disattesa.
V’è, conseguentemente, che la nomina del curatore speciale da parte del notaio sembra essere ammissibile anche se dovesse ridarsi credito alla tesi, che qui non si condivide, per la quale non sarebbe possibile disporla insieme con l’autorizzazione. D’altro canto, una volta ammessa la nomina simultanea all’autorizzazione, si potrà dare voce all’ esigenza del titolare dell’ufficio il quale, prima ancora di richiedere un’autorizzazione, per qualche ragione voglia assicurarsi la nomina del curatore speciale oppure voglia conoscere se, a giudizio del notaio rogante, per l’atto da stipularsi ricorra o no un conflitto di interessi [43]e, dunque, ricorra o no, la necessità di coinvolgere un terzo (il curatore speciale) nell’operazione da concludere.
Ci si potrebbe domandare, piuttosto, se l’eventuale nomina notarile del curatore speciale – autonoma rispetto all’autorizzazione necessaria a stipulare l’atto, che il nominato curatore dovrà richiedere al medesimo notaio-, sia immediatamente efficace o lo diventi decorso il termine previsto dal comma 6 dell’art. 21. E allora la seconda soluzione parrebbe da preferirsi, considerandosi che la stessa nomina giudiziale del curatore speciale non acquista efficacia immediata in quanto è soggetta comunque ad impugnazione ex art. 739 c.p.c.[44].
2.3. La nomina del curatore speciale per l’acquisto da compiersi con danaro del soggetto totalmente o parzialmente incapace
Un’ipotesi particolare, non ancora esaminata nei primi studi sulla novella legislativa, ricorre nel caso in cui il curatore speciale debba essere nominato per consentire al soggetto totalmente o parzialmente incapace di acquistare un bene utilizzando danaro suo proprio.
Tralasciando i casi di vendita tra genitori (tutore e protutore/amministratore di sostegno) e figlio minorenne (pupillo o interdetto/beneficiario), ovvero di divisione tra di loro con conguaglio a carico dell’incapace, che impongono di confrontarsi con il divieto disposto dagli artt. 323 e 378 (richiamato dall’art. 411, comma 1) c.c., che non è questa la sede per approfondire, svariati sono i casi in cui il curatore possa essere tenuto a pagare un prezzo o un conguaglio per l’acquisto.
Si pensi al caso della divisione con conguaglio tra fratelli minorenni soggetti alla medesima responsabilità genitoriale o a quello dell’acquisto dell’incapace nei casi di inerzia del titolare dell’ufficio (art. 321 cod. civ., con disposizione paradigmatica, come si è già visto, estensibile a tutti gli uffici di diritto privato), ma soprattutto a quello, frequente, dell’acquisto da farsi compiere al soggetto totalmente o parzialmente incapace di agire con la nomina ex art. 1402 c.c., a seguito di preliminare stipulato dal titolare dell’ufficio per persona da nominare.
Tizia promette di vendere a Caia, che promette di acquistare per sé o per persona da nominare un bene immobile. Al definitivo, per tutto o parte dell’acquisto, Caia vorrebbe nominare il suo figlio minorenne, Primo, che deve pagare tutto o parte del prezzo con il suo denaro depositato sul suo conto o su un libretto a lui intestato.
Al riguardo Primo dovrà accettare la nomina compiuta dalla madre (contratto con sé stesso) e liberare in tutto in parte quest’ultima dall’obbligo che ha assunto sottoscrivendo il preliminare; occorrerà, dunque, nominare un curatore speciale ex art. 320, ultimo comma, c.c., che dovrà essere autorizzato alla stipula dell’atto e, quindi, anche all’impiego del suo danaro.
Ci si deve chiedere se, il notaio rogante che, per quanto detto, nomini il curatore speciale, autorizzandolo alla stipula dell’atto, possa al contempo anche autorizzarlo a prelevare i soldi per il pagamento, posto che il giudice tutelare senz’altro potrebbe. Ebbene, atteso che si è già ammesso che il notaio sia competente ad autorizzare anche gli atti strettamente connessi con quelli che, dalle nuove disposizioni, siano stati demandati a lui in modo esplicito, se, come si ritiene, il divisato prelievo, che è un segmento rientrante nella complessiva operazione di acquisto, è di competenza del curatore speciale, non si intravedono ragioni per negare che anch’esso possa e debba essere autorizzato dal notaio, unitamente all’atto di acquisto.
Sovviene ancora una volta la considerazione della omogeneità della funzione di v.g., indipendentemente dal fatto che, nel caso concreto, sia esercitata dal giudice o dal notaio, in quanto la predetta omogeneità, implicando che gli interessi in gioco ricevano il medesimo riguardo, tanto se affidati alla cura del giudice, tanto se affidati alla cura del notaio, deve suggerire di interpretare estensivamente i compiti per i quali si è reso ora competente anche quest’ultimo, di modo che la finalità che ha ispirato la riforma non venga tradita e riceva invece la sua più completa attuazione.
3. La consulenza del notaio nella preparazione del ricorso che gli sarà poi presentato
La questione del coinvolgimento del notaio nella nomina del curatore speciale non è del tutto nuova e si è posta già con riguardo alla competenza affidatagli dall’art. 1, comma 2, n. 1, della Legge Notarile (L. n. 89/1913) – che, come è noto, attribuisce ai notai la facoltà di “sottoscrivere e presentare ricorsi relativi agli affari di volontaria giurisdizione, riguardanti le stipulazioni a ciascuno di essi affidate dalle parti” -, rispetto alla quale pure si discute[45], circa il grado di collegamento che debba sussistere tra provvedimento richiesto e atto da stipulare[46].
È appena il caso di rimarcare che quella competenza non è stata incisa dalla riforma e tutt’ora continua a spettare al notaio[47]. La riforma solleva piuttosto l’interrogativo, che è già stato agitato, se al notaio resti per caso preclusa, rispetto a quei provvedimenti che proprio a lui siano richiesti, quella attività di consulenza che tradizionalmente svolge a favore delle parti in relazione ai ricorsi che esse presentino al giudice (ciò, per una sorta di “conflitto di interessi” tra richiesto e pronunciato, che minerebbe la sua terzietà).
Il dato da cui muovere è che la terzietà è un connotato dell’intera funzione notarile: essa implica, ad esempio, nella materia contrattuale, la equidistanza del notaio dai contrapposti interessi delle parti. Tale essenziale caratterizzazione della funzione mai è stata addotta, però, per precludere al notaio siffatta di prestare siffatta assistenza, all’una come all’altra parte, e si ritiene anzi che sul notaio incomba un vero e proprio dovere di consiglio.[48]
Bisogna intendersi bene dunque sul significato che alla terzietà spetti adesso in relazione ai compiti di v.g.
Vale considerare che, come sopra esposto nelle vicende delle autorizzazioni degli atti dei soggetti incapaci (o parzialmente capaci) o degli atti aventi per oggetto beni ereditari, non sussiste nessuna contrapposizione di interessi: è questo il proprium della giurisdizione volontaria, che, come si è già avuto modo di ricordare, vale a distinguerla dalla giurisdizione contenziosa, dove il giudice deve decidere quale degli interessi in conflitto meriti di prevalere.[49]
Nella materia in esame (come, tornandosi al momento della stipulazione, è a dirsi forse per gli atti unilaterali per i quali sia richiesto), mancando la contrapposizione delle due o più parti, la neutralità richiede al notaio di adoperarsi, per quanto di sua competenza, per la migliore realizzazione dell’unico interesse rilevante, senza farsi condizionare da interessi esterni, che non debbano avere voce in capitolo.
Occorre constatare, dunque, che lo svolgimento da parte del notaio dell’attività consulenziale a favore di colui che intenda richiedergli una certa autorizzazione, non implicando affatto l’interazione, con la decisione finale, di interessi estranei, non collide, con tutta evidenza, con la neutralità che necessariamente deve mantenere, e che sarebbe invece gravemente violata se si prodigasse in consigli e suggerimenti verso una sola delle parti a discapito dell’ altra in una situazione conflittuale rimessa alla sua decisione. Del resto, è un dato di fatto che non di rado il richiedente abbia la possibilità di colloquiare informalmente con il giudice, cui venga presentato il ricorso, per avere opportune indicazioni su come impostare al meglio la richiesta e sui dati che occorra mettere in evidenza e sottoporre alla sua attenzione.
Fatto si è che la privatizzazione della volontaria giurisdizione, ovvero la facoltà di optare per la corsia notarile, può offrire indubbi vantaggi anche in termini di efficientamento del settore.
La preventiva consultazione del notaio è una occorrenza che merita, in definitiva, di essere apprezzata proprio perché rende più difficile che il provvedimento non corrisponda esattamente a ciò che venga richiesto. Così, se il notaio si avvede che l’atto non potrà essere autorizzato, consiglierà agli interessati di non presentare la richiesta e, se riscontrerà che per l’autorizzazione occorrano determinate condizioni, avrà modo di dare alla parte, in merito, gli opportuni ragguagli.
Ne consegue che il notaio nell’elargire consigli, volti alla più corretta impostazione della richiesta dovrà, nella sua posizione imparziale, farsi guidare dall’obiettivo della migliore attuazione dell’interesse, unico, affidato alle sue cure, alla stessa stregua di quando deciderà in ordine ai ricorsi che gli vengano, poi, effettivamente presentati.
4. I primi segnali sull’accoglienza della riforma.
Assuntosi che quella della natura dell’attività demandata al notaio in materia di v. g. è in definitiva questione essenzialmente dogmatica e non dirimente sul piano applicativo, resta il fatto che con il riservarle la medesima qualificazione che si riconosca alla corrispondente attività del giudice, si agevola l’inquadramento della novità e il conseguimento di familiarità con la stessa: ciò, come si è detto, grazie alla forza evocativa delle categorie concettuali e alla loro attitudine a orientare l’interprete – della quale occorre prendere atto, ancorché con la consapevolezza che mai debba essere loro consentito di sostituirsi alla interpretazione della legge e dei fatti o di vincolarne gli esiti[50].
Ciò che comunque conta mettere in evidenza, al di là della collocazione concettuale, è la divisata omogeneità, in quanto, come è già emerso nella trattazione svolta fin qui, essa, implicando il medesimo standard di tutele, dovrebbe consentire di più immediatamente colmare le lacune della scarna regolamentazione del procedimento notarile[51] e, in linea di massima, far propendere per una lettura estensiva della nuova disciplina[52], così assicurandosi la più franca realizzazione alle meritorie esigenze pratiche che sono sottese alla riforma.
È a dirsi che sulle sorti della riforma giocherà un ruolo fondamentale la magistratura, cui, sui provvedimenti del notaio, spetta appunto l’ultima parola, vista la competenza del giudice a decidere sui ricorsi e il generalizzato potere di impugnazione riservato al pubblico ministero.
Invero, sarebbe da pronosticarsi che, in considerazione del decongestionamento dell’attività giudiziaria, endemicamente sovraccaricata, proprio la magistratura guardi di buon grado alla riforma e solleciti la più estesa implementazione del supporto che i notai sono stati chiamati a dare ora nella v.g.
D’altro canto si tratta di una materia che, se da un lato reclama tempo e energie, dall’altro, rispetto a quelle altre cui i giudici dedicano il loro impegno, è certo meno pregnante e delicata.
Purtuttavia occorre registrare che in questa fase di primissima applicazione, dandosi a vedere un ritrovato interesse della magistratura in materia di v.g., l’ufficio del pubblico ministero della Procura di Padova ha impugnato, con reclamo al competente Tribunale, la nomina notarile del curatore speciale (per conflitto di interessi) con contestuale sua autorizzazione alla stipula dell’atto in rappresentanza di un minore, per mancanza di una norma attributiva del potere al notaio di nominare il curatore speciale; il giudice tutelare presso il Tribunale di Roma ha rilevato che “l’art. 21 d.lgs. 149/2022 non attribuisce al notaio il potere di nominare il curatore speciale né fa in alcun modo richiamo alla disposizione di cui all’art. 320, comma 6, c.c.[53]”; analogamente, si è espresso il giudice tutelare presso il Tribunale di Padova[54].
Non è mancato poi un ulteriore reclamo da parte dell’ ufficio del pubblico ministero della Procura di Milano, che però non ha riguardato la nomina del curatore ma l’autorizzazione notarile rilasciata per vendere un bene ereditario di un minore senza aver acquisito il previo parere del giudice tutelare[55], assumendosi che “non piò essere attribuita solo al notaio la valutazione congiunta degli interessi contrapposti dell’incapace che ha accettato con beneficio di inventario e degli altri soggetti interessati all’eredità, in analogia a quanto previsto per l’autorità giudiziaria che prescrive il preventivo parere del GT”. Ciò pur sempre con sacrificio del principio di economia processuale e con effetti paradossali rispetto all’obiettivo, invece comunemente condiviso, di alleggerire il peso gravante sul funzionamento della giustizia, divenuto insostenibile.
Tuttavia si ha anche notizia di una nomina notarile di curatore speciale, con contestuale autorizzazione a compiere l’atto, comunicata alla cancelleria del Tribunale di Alessandria e al competente ufficio del pubblico ministero, avverso la quale non sono intervenuti revoca o reclamo che ne abbiano impedito l’efficacia.
Deve desumersi allora che quelle più sopra segnalate sono mere avvisaglie, già pronte a dileguarsi e inidonee a fondare timori sulla fortuna della riforma. O ciò è quanto almeno si osa auspicare.
Note
[1] Questo il testo dell’art. 21 d. lgs. del 10 ottobre 2022, n. 149 intitolato “Attribuzione ai notai della competenza in materia di autorizzazioni relative agli affari di volontaria giurisdizione: “1. Le autorizzazioni per la stipula degli atti pubblici e scritture private autenticate nei quali interviene un minore, un interdetto, un inabilitato o un soggetto beneficiario della misura dell’amministrazione di sostegno, ovvero aventi ad oggetto beni ereditari, possono essere rilasciate, previa richiesta scritta delle parti, personalmente o per il tramite di procuratore legale, dal notaio rogante. 2. Il notaio può farsi assistere da consulenti, ed assumere informazioni, senza formalità, presso il coniuge, i parenti entro il terzo grado e agli affini entro il secondo del minore o del soggetto sottoposto a misura di protezione, o nel caso di beni ereditari, presso gli altri chiamati e i creditori risultanti dall’inventario, se redatto. Nell’ipotesi di cui all’articolo 747, quarto comma, del codice di procedura civile deve essere sentito il legatario. 3. Ove per effetto della stipula dell’atto debba essere riscosso un corrispettivo nell’interesse del minore o di un soggetto sottoposto a misura di protezione, il notaio, nell’atto di autorizzazione, determina le cautele necessarie per il reimpiego del medesimo. 4. L’autorizzazione è comunicata, a cura del notaio, anche ai fini dell’assolvimento delle formalità pubblicitarie, alla cancelleria del tribunale che sarebbe stato competente al rilascio della corrispondente autorizzazione giudiziale e al pubblico ministero presso il medesimo tribunale. 5. L’autorizzazione può essere impugnata innanzi all’autorità giudiziaria secondo le norme del codice di procedura civile applicabili al corrispondente provvedimento giudiziale. 6. Le autorizzazioni acquistano efficacia decorsi venti giorni dalle notificazioni e comunicazioni previste dai commi precedenti senza che sia stato proposto reclamo. Esse possono essere in ogni tempo modificate o revocate dal giudice tutelare, ma restano salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in forza di convenzioni anteriori alla modificazione o alla revoca.7. Restano riservate in via esclusiva all’autorità giudiziaria le autorizzazioni per promuovere, rinunciare, transigere o compromettere in arbitri giudizi, nonché per la continuazione dell’impresa commerciale.”
[2] Cfr., per tutti, A. Jannuzzi – P. Lorefice, Manuale della volontaria giurisdizione, Milano, 2006, 1 e ss.; e F. Mazzacane, La giurisdizione volontaria nell’attività notarile, settima edizione riveduta ed aggiornata a cura di V. Mazzacane, Roma, 1997, 9 ss.
[3] È sufficiente qui rinviare, per tutti, a P. Perlingieri – P. Femia, Nozioni introduttive e principi fondamentali del diritto civile, Napoli, 2000, spec. p. 160 ss.
[4] Cfr. A. Jannuzzi – P. Lorefice, Manuale, cit., 11 ss.
[5] E. Fabiani e L. Piccolo, L’autorizzazione notarile nella riforma della volontaria giurisdizione (Studio approvato dal Gruppo di lavoro sulla riforma della volontaria giurisdizione in data 9 febbraio e dal Consiglio Nazionale del Notariato in data 13 febbraio 2023), in Cnn Notizie del 17 febbraio 2023, n. 31.
[6] Così anche il Ministero della Giustizia nella recente Circolare del 2 maggio 2023 (in CNN Notizie dell’8 maggio 2023, n. 84.
[7] D’altro canto, apparirebbe paradossale o quantomeno sistematicamente disarmonico che gli affari, per i quali sia stato previsto da ultimo l’intervento del notaio, continuino a essere denominati, anche dalla legge, come affari di volontaria giurisdizione, mentre la funzione, della quale costituiscano l’oggetto, non apparterebbe alla giurisdizione. Però, a ben riflettere, quest’ ultimo rilievo meriterebbe di essere mosso nella diatriba, di più ampia portata cui pure si è fatto cenno nel testo, sulla natura stessa della v.g., indipendentemente dalla questione notarile.
[8] Cfr. E. Fabiani e L. Piccolo, L’autorizzazione, cit., 9; analoga fiducia nel profilo nominalistico ripone anche la citata Circolare ministeriale del 2 Maggio 2023.
[9] Basti pensare all’evoluzione della normativa in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali di cui al d. lgs. 4 marzo 2010 n. 28.
[10] Cfr. E. Del Prato, Fuori dal processo. Studi sulle risoluzioni negoziali delle controversie, Torino, 2022, passim e 300 ss.; senz’ altro poi G. Perlingieri, Rilevabilità d’ ufficio e sanabilità dell’atto nullo, in Rass. dir. civ., 2019, 1125 ss.
[11] Cfr., per tutti , R. Muroni, Struttura e funzione del Tribunale arbitrale, in Trattato di Diritto dell’arbitrato diretto da D. Mantucci – Vol. III, Il tribunale arbitrale, Napoli, 2021, 33 s., la quale precisa che “( è ) infatti approdo pacifico di teoria generale che l’atto di investitura non incide sulla natura della funzione svolta dall’organo investito: i giudici statali sono designati da atti amministrativi ma il rapporto di servizio che li lega allo Stato-organizzazione non si riflette sulla natura giurisdizionale della funzione da essi svolta, che deriva dalla legge. Ciò vale anche per la funzione arbitrale” (enfasi nostra). Si deve ora aggiungere, anche per la funzione del notaio nelle materie di volontaria giurisdizioni che gli sono state affidate.
[12] E. Fabiani e L. Piccolo, L’autorizzazione, cit., 7 e s.
[13] Cfr. anche G. Perlingieri,La disposizione testamentaria di arbitrato. Riflessioni in tema di tipicità e atipicità del testamento, in Rass. dir. civ., 2016, p. 469 ss. La omologazione della giustizia degli arbitri e della giustizia togata che giustifica l’assegnazione loro della medesima natura, è stata ulteriormente rafforzata poi con la recente riforma del processo civile, introdotta con il d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, che, tra le varie novità, ha previsto che le parti possano attribuire agli arbitri il potere di adottare provvedimenti cautelari e indicare la legge straniera da applicare al merito della controversia.
[14] Cfr. P. Perlingieri, Funzione giurisdizionale e Costituzione italiana, Napoli, 2010, 175 ss.; Id., Considerazioni conclusive, in L. Ruggeri e L. Mezzasoma (a cura di), L’ arbitro nella moderna giustizia arbitrale, Napoli, 2013, p. 263 ss.; Id., Sulle cause della scarsa diffusione dell’arbitrato in Italia, in Giust. proc. civ., 2014, p. 657 ss.; Id., La sfera di operatività della giustizia arbitrale, in Rass. dir. civ. 2015, 584 s.; da ultimo F. Criscuolo, Arbitrato e diritto civile, Napoli, 2022, passim.
[15] Per la natura di funzione, e di funzione giurisdizionale dell’attività degli arbitri (nel caso di arbitrato rituale), e sostitutiva della funzione del giudice ordinario, cfr., nella dottrina più recente, R. Muroni, Struttura e funzione del Tribunale arbitrale, cit., spec..17, 21 ss., 33 ss., 35 ss. e 45 ; in giurisprudenza, per tutte , Cass. SS.UU. 25 ottobre 2013, n. 24153; Cass. 13 agosto 2014, n. 17908; Cass. 12 novembre 2015, n. 23176; Cass. 13 marzo 2019, n. 7198 e la recente Cass. 14 marzo 2023, n. 7335 (tutte consultabili in banca dati CED Corte di Cassazione – ItalgiureWeb). L’ultima sentenza citata evidenzia, inoltre, che l’identità di funzione (giurisdizionale) è pure compatibile con diversità di natura procedurale: “(…) infatti, anche nel nuovo contesto interpretativo che ha valorizzato la natura giurisdizionale del lodo arbitrale non può ritenersi che la violazione delle regole di composizione del collegio arbitrale (delle “forme” e dei “modi prescritti” dalla legge, ex art. 829 c.p.c. comma 2), debba necessariamente ricevere dall’ordinamento il medesimo trattamento che è proprio dei vizi relativi alla costituzione del giudice ordinario (…), disponendo il legislatore di un’ampia discrezionalità nella conformazione degli istituti processuali, con il solo limite della manifesta irragionevolezza o arbitrarietà delle scelte compiute (…)”.
[16] “La normativa, in parte introdotta con la L. n. 25 del 1994 ed in parte con il D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, pare contenere sufficienti indici sistematici per riconoscere natura giurisdizionale al lodo arbitrale. (…) Anche se l’arbitrato rituale resta un fenomeno che comporta una rinuncia alla giurisdizione pubblica, esso mutua da quest’ultima alcuni meccanismi al fine di pervenire ad un risultato di efficacia sostanzialmente analoga a quella del dictum del giudice statale.” (cfr. Cass. SS.UU. n. 24153/2013, cit.).
[17] Cfr. ancora R. Muroni, Struttura e funzione del Tribunale arbitrale, cit., p. 15 ss. e 25 ss., anche per la disamina del rapporto che intercorre, tra accordo e legge, nella conformazione delle funzioni dell’ufficio arbitrale.
[18] Cfr. G. Santarcangelo, La Volontaria Giurisdizione, I, Milano, 2003, 76 s., e A. Jannuzzi – P. Lorefice, Manuale, cit., 30.
[19] Laddove, ad esempio, la competenza territoriale del giudice fosse stabilita in base al cd. forum domicilii dell’interessato (per tutti, G. Santarcangelo, La Volontaria Giurisdizione, I, cit., 78, e A. Jannuzzi – P. Lorefice, Manuale, cit., 30 ss.), potrebbe capitare che si creino le condizioni per spostare domicilio (o residenza, ove a questa occorra fare riferimento), magari anticipando uno spostamento programmato per il futuro o anche compiendo uno spostamento solo temporaneo (dovendosi all’uopo considerare, ex art. 5 c.p.c., soltanto lo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, a nulla rilevando i mutamenti ad essa successivi : cfr., ancora, G. Santarcangelo, La Volontaria Giurisdizione, I, cit., 93 s.) , al fine proprio di ottenere di modificare la competenza territoriale (e, a tale proposito, occorre anche considerare che, non essendoci controinteressati, il carattere eventualmente solo formale dello spostamento difficilmente potrà essere rilevato) .
[20] Come sembra, invece, ritenere il Ministero della Giustizia nella sopra citata Circolare del 2 maggio 2023, laddove argomenta la natura non giurisdizionale dell’attività notarile nella materia de qua dalla “assenza di qualsiasi criterio distributivo della “competenza territoriale” (tipico invece dell’attività giurisdizionale, a declinazione del principio costituzionale del “giudice naturale precostituito per legge”)”.
Tra le argomentazioni addotte dal Ministero in detta Circolare, a sostegno dell’affermata impossibilità di qualificare l’attività notarile come giurisdizionale, non poche perplessità suscita anche quella che fa leva, da un lato, sull’ “assenza di particolari prescrizioni, per la forma della richiesta da presentare al notaio (salvo l’uso dello scritto)”, considerato che la mancanza di forma prescritta dalla legge caratterizza anche il ricorso da presentare al giudice (Cfr. G. Santarcangelo, La Volontaria Giurisdizione, cit., 50 e A. Jannuzzi – P. Lorefice, Manuale, cit., 25); dall’ altro lato, sull’“analoga assenza di indicazioni in merito al contenuto forma della autorizzazione notarile”, considerato che anche il decreto del giudice non ha particolari formalismi e che, in generale, l’intero procedimento di volontaria giurisdizione è improntato ad un certa informalità.
[21] Vero è che quella della applicabilità e della misura dell’applicabilità, alla v.g.- che è funzione priva della copertura e della fortificazione costituzionale – del principio del giudice naturale è questione che merita una complessiva rimeditazione. E chissà che al suo esito non resti dissipato ogni dubbio circa il fatto che, in tale materia, a ragione del suo carattere non contenzioso almeno quando siano in predicato interessi disponibili meramente patrimoniali il divisato principio si applichi soltanto per la sua parte più basilare della riserva di legge che vi è postulata.
[22] E. Fabiani e L. Piccolo, L’autorizzazione, cit., 8.
[23] Cfr. anche la ripetuta Circolare del 2 maggio 2023, ove si assume che “poiché il notaio-pubblico ufficiale riceve tale munus direttamente dalla norma, e non in virtù di provvedimento di delega dell’autorità giudiziaria, è escluso, in radice, che l’attività di che trattasi possa qualificarsi come giurisdizionale.”
Di contro, vale la pena qui ricordare quanto afferma la dottrina, ancora in materia di arbitrato: “(…) il fatto che il rapporto tra le parti ed i singoli arbitri incaricati sia negoziale non rende perciò negoziale la funzione dei medesimi esercitata, che viene disciplinata dalla legge processuale (R. Muroni, Struttura e funzione del Tribunale arbitrale, cit., 34.
A ben vedere, l’obiettivo della più volte richiamata Circolare è quello di escludere l’autorizzazione notarile dal versamento del contributo unificato e delle anticipazioni forfettarie previsti dal Testo Unico delle spese di giustizia di cui al D.P.R. n. 115/2002, ma, a parere di chi scrive, a tal fine, non occorre dire che non si tratti di funzione giurisdizionale: basta rilevare che non si tratta di attività giudiziaria ovvero di attività svolta dall’apparato dello Stato per il cui funzionamento dette spese di giustizia sono state previste dalla legge. Come del resto sembra ammettere la stessa Circolare, laddove afferma che “il presupposto necessario affinché sorga l’obbligo, per la parte privata, di sostenere le spese degli atti processuali, è che sia instaurato un processo dinanzi all’autorità giudiziaria” e che le spese di giustizia tronano applicabili alle impugnazioni (evidentemente perché richiedono l’intervento dell’autorità giudiziaria).
[24] Non convince nemmeno l’idea che una delega possa desumersi dall’ampio potere di impugnativa che, nei confronti dell’autorizzazione notarile è riservato alla magistratura, dato dal fatto che, ai sensi dell’art. 21 comma 5 d.lgs. 149/2022, la stessa possa essere “impugnata innanzi all’autorità giudiziaria secondo le norme del codice di procedura civile applicabili al corrispondente provvedimento giudiziale”. Ciò perché quello del conferimento di un potere, cui la delega rimanda, è concetto all’evidenza distinto dal concetto del controllo, che l’impugnativa implica; cfr. anche, E. Fabiani e L. Piccolo, L’autorizzazione, cit., 9 s.
[25] Mentre un qualche profilo di anomalia sistematica si è giunti a scorgere nel fatto che un provvedimento di diversa natura sia reclamabile in sede di giurisdizione volontaria : cfr. , infatti , E. Fabiani e L. Piccolo, L’autorizzazione, cit., 9 s., per i quali , se , per un verso affermano che “[n]on pare, all’opposto, decisiva nel senso di attribuire natura propriamente giurisdizionale alla nuova competenza attribuita dal legislatore al notaio, l’impugnabilità in sede giurisdizionale dell’atto adottato da quest’ultimo a fronte della proposizione dell’istanza di autorizzazione” , per altro verso , ritengono di dover ammettere che “ ( …) si tratti (…) di situazione assai peculiare, in cui un atto non avente natura giurisdizionale è reclamabile dinanzi all’Autorità giudiziaria”, per poi risolvere la questione assumendo che “(…) la scelta del legislatore sembrerebbe trovare sostanzialmente il proprio fondamento nel suddetto livello particolarmente elevato dell’innovazione introdotta nell’ambito del nostro ordinamento rispetto al passato. In ragione di ciò, infatti, presumibilmente il legislatore non se la è sentita, non solo di sottrarre in toto la competenza di cui si discute al giudice (lasciando, dunque, ferma la competenza concorrente di quest’ultimo rispetto al notaio), ma neanche di sottrarre l’attività posta in essere dal notaio ad un controllo in sede giurisdizionale qualora il soggetto interessato abbia optato per il ricorso (non al giudice ma) al notaio”).
[26] Quanto infine alla circostanza che la competenza del notaio non sia stabilita secondo i medesimi criteri di collegamento sanciti per il giudice (che restano però in vigore ai fini della individuazione degli uffici giudiziari cui il notaio debba comunicare il suo provvedimento, e della individuazione del giudice del reclamo), che pure viene addotta per contestare la natura giurisdizionale del procedimento notarile, essa appare a ben vedere inconferente, considerato che l’essenza di una funzione prescinde dai criteri alla cui stregua si individua il soggetto concreto che di volta in volta sia tenuto svolgerla. Anzi, sotto tale aspetto si potrebbe evidenziare che neanche il notaio può essere scelto arbitrariamente dalla parte interessata, in quanto questa se decida di avvalersi del canale notarile, dovrà rivolgersi allo stesso notaio che stipulerà l’atto da autorizzarsi: tale vincolo, infatti, pone pur sempre un criterio di competenza e la distribuzione della funzione secondo criteri di competenza è fenomeno tipico della giurisdizione (ancorché, valga ripeterlo, non decisivo per la sua ricorrenza, come può desumersi ancora una volta dal fenomeno del tribunale arbitrale, il cui funzionamento non è condizionato da vincoli territoriali prestabiliti dalla legge) .
Sulla necessità che l’autorizzazione sia rilasciata soltanto dal notaio incaricato di ricevere l’atto (ovvero dal suo coadiutore) e che l’autorizzazione notarile possa essere utilizzata soltanto dal notaio che l’abbia rilasciata o dal suo coadiutore (ovvero dal notaio coadiuvato), v. E. Fabiani e L. Piccolo, L’autorizzazione, cit., 10 e ss.; G. Santarcangelo, Riforma della Volontaria Giurisdizione https://ebook.federnotizie.it/prodotto/riforma-della-volontaria-giurisdizione/ par. 3.2 e nota 4; Id. L’autorizzazione notarile nella nuova normativa della volontaria giurisdizione, Notariato, 2002, 6, 593 e nota 4.
Come è noto, si ammette pacificamente in dottrina, invece, che l’autorizzazione rilasciata dal giudice, a seguito di ricorso presentato da un notaio ex art. 1, comma 2, n. 1) della Legge Notarile (L. n. 89/1913) possa essere utilizzata da altro notaio (per tutti cfr. F. Mazzacane, La giurisdizione cit., 20)
Per G. Santarcangelo, La legittimazione del notaio ad autorizzare un atto con contestuale nomina di curatore speciale, “tutto quello che può [autorizzare] il giudice [tutelare lo può autorizzare] anche il notaio”.
[27] Cfr. C. Caccavale – R. Lenzi, Dovere di consiglio e responsabilità notarile, Studio del C.N.N. n. 77 del 31 maggio 2021, in CNN Notizie del 10 agosto 2021, n. 153.
[28] La peculiarità dei nuovi compiti assegnati al notaio e i segnalati profili di significativa diversità rispetto a quelli suoi consueti dovranno anche condurre a interrogarsi circa l’applicabilità, al di loro esercizio, del divieto di rifiuto e dell’obbligo di esecuzione della prestazione richiesta, cui il notaio è tenuto ai sensi dell’art. 27 l. n. A tal fine probabilmente assumerà importanza, allora, anche la constatazione che, grazie al sistema del doppio binario, alla parte interessata sarà sempre consentito di rivolgersi all’ufficio del giudice ordinario per la soddisfazione dell’interesse in causa che non ricevesse soddisfazione dal notaio.
[29]Anche in relazione alla questione generale, della natura giuridica della v.g. in sé, si dovrebbe propendere per quella qualificazione che abbia maggiore forza evocativa e più spiccata capacità di incisivamente alludere alla portata e all’essenziale statuto normativo della materia. In proposito, merita di essere segnalato che la legge delega 26 novembre 2021, n. 206, si riferisce alle funzioni in materia di v.g. come a funzioni di natura amministrativa (art. 1, comma 13, punto b): ciò, però, solo per rimarcare la non vincolatività delle categorizzazioni concettuali del legislatore.
[30] “Trattasi di una delle questioni più spinose e delicate della riforma, sulla quale si auspica un intervento chiarificatore” per G. Santarcangelo, Volontaria Giurisdizione e Notaio: Q&A a margine del Convegno del 2 dicembre 2022, (risposta al quesito n. 3).
[31] La nomina del curatore speciale è ipotizzabile anche nel caso di conflitto di interessi tra amministratore di sostegno a beneficiario di amministrazione di sostegno: così G. Bonilini, in G. Bonilini e F. Tommaseo, Dell’amministrazione di sostegno, Cod. civ. Comm. Schlesinger, Milano, 2008, 373 e s., per il quale “[s]embra correttamente proponibile che, al ricorrere del conflitto, la funzione di amministratore di sostegno debba restare sospesa, limitatamente all’atto, in ordine al quale il conflitto sussiste, ed il suo compimento debba essere affidato ad un organo appositamente nominato, cioè a dire ad un curatore speciale. Il giudice tutelare, infatti, non solo potrebbe estendere all’amministrazione di sostegno, ex art. 411, ult. cpv., cod. civ., la norma affidata all’art. 360, cpv, cod. civ., ma è altresì dotato di sufficienti poteri per impedire che, dal conflitto di interessi, riceva danno il beneficiario di amministrazione di sostegno, come si ricava dall’art.410, ult. cpv., cod. civ., là dove, nella parte finale, si riconosce al giudice tutelare il potere di adottare, con decreto motivato, gli << opportuni provvedimenti>>, anche in caso di <<atti dannosi>> nel perseguire l’interesse del beneficiario, a tacere, poi, dei poteri commessigli dall’art. 407, quarto comma, cod. civ.”.
La nomina del curatore speciale, anche quando non prevista dal legislatore, sembra essere la soluzione da adottare per ogni ipotesi di conflitto di interessi che riguardi il titolare di un ufficio di diritto privato. Per quanto qui interessa – considerando che la competenza del notaio di cui si discute riguarda gli atti ai quali partecipano i minori -, potrebbe venire in rilievo l’ipotesi del conflitto tra interessi del minore beneficiario di donazione o di lascito testamentario e curatore speciale ex art. 356 cod. civ. (cfr. G. Santarcangelo, La Volontaria Giurisdizione, I, cit., 295 s.)
Il conflitto di interessi, e la necessità di nominare un curatore speciale, potrebbe insorgere (cfr per tutti F. Mazzacane, La giurisdizione cit., 193) con riguardo a beni destinati a nascituri ex artt. 462 e 784 c.c. (per l’amministrazione prima della nascita, cfr., per tutti, G. Capozzi, Successioni e donazioni, con aggiornamento a cura di A. Ferrucci e C. Ferrentino, Milano, 2009, 166 ss., con riguardo ai beni di provenienza successoria; 1311 ss., con riguardo alla divisione ereditaria di cui all’art. 715 c.c.; 1566 ss., con riguardo ai beni oggetto di donazione ex art. 784 c.c.).
Per quanto qui interessa, sarebbe però da verificare se la competenza ora attribuita ai notai ad autorizzare atti che riguardino i minori ricomprenda anche gli atti che, in generale, riguardino i nascituri.
Per quelli relativi a beni devoluti a nascituri per successione a causa di morte, la competenza notarile sembrerebbe testualmente ammessa, considerato che l’art. 12 d.lgs. n. 149/2022 testualmente la riconosce per le questioni relative a beni ereditari.
[32] G. Santarcangelo, La Volontaria Giurisdizione, I, cit., 280 s. (con riguardo all’ipotesi di rifiuto o impedimento del tutore e del protutore, lo stesso Autore, La Volontaria Giurisdizione, II, Milano 2003, 606, esclude l’applicazione analogica dell’art. 321 c.c., pervenendo comunque alla medesima conclusione per il tramite di quanto disposto dall’art. 361 c.c.).
[33] Cfr. di E. Fabiani e L. Piccolo, L’autorizzazione, cit., 18 s. e G. Santarcangelo, Volontaria Giurisdizione e Notaio: Q&A a margine del Convegno del 2 dicembre 2022, https://www.federnotizie.it/volontaria-giurisdizione-e-notaio-qa-a-margine-del-convegno-del-2-dicembre-2002/print/, (risposta al quesito n. 3); Id., La legittimazione del notaio ad autorizzare un atto con contestuale nomina di curatore speciale, https://www.federnotizie.it/la-legittimazione-del-notaio-ad-autorizzare-un-atto-con-contestuale-nomina-di-curatore-speciale/print/ (ove anche uno schema di richiesta e di autorizzazione), limitatamente al solo caso, ritenuto comunemente ammissibile, in cui la richiesta sia volta a chiedere congiuntamente, sia la nomina del curatore speciale sia la sua autorizzazione a compiere l’atto.
[34] Spunti al riguardo sono tratti anche dalla relazione svolta da Francesco Mastroberardino nella riunione di studio e di aggiornamento del Collegio Notarile di Mantova del 16 febbraio 2023, consultata grazie alla cortesia dell’autore.
[35] Questo accadrà anche in altre ipotesi per le quali, in presenza di un conflitto di interessi, non occorre nominare un curatore. Si pensi, ad esempio, all’eventualità del conflitto di interessi che riguardi un solo genitore e non l’altro, ovvero il tutore ma non il protutore; in tali casi, legittimato a stipulare in via esclusiva l’atto – e, dunque, a presentare la richiesta di autorizzazione – sarà il genitore non in conflitto (ex art. 320 ult. co., c.c.) e, rispettivamente, il protutore (ex art. 360, comma 1, c.c.), e al notaio toccherà innanzitutto valutare se ricorra il presupposto per la concentrazione (temporanea) della responsabilità genitoriale in capo ad un solo genitore ovvero per la sostituzione (temporanea) del protutore al tutore.
[36] Si dovrebbe poi ammettere, analogamente, che il notaio, se competente a nominare il curatore speciale, possa anche scegliere chi debba ricoprire l’incarico ed eventualmente, se ve ne fosse motivo, prevedere un’equa indennità per il nominato curatore (arg. ex 379, comma 2, c.c., laddove si ritenesse applicabile quanto ivi disposto anche al curatore speciale), fermo che l’ufficio del curatore speciale è gratuito (cfr. G. Santarcangelo, La Volontaria Giurisdizione, I, cit., 73).
[37] Cfr. G. Santarcangelo, La legittimazione del notaio ad autorizzare un atto con contestuale nomina di curatore speciale, https://www.federnotizie.it/la-legittimazione-del-notaio-ad-autorizzare-un-atto-con-contestuale-nomina-di-curatore-speciale/print/, il quale evidenzia, altresì, che “nella relazione illustrativa: «si è ritenuto, in virtù di esigenze di semplificazione particolarmente avvertite nella quotidianità dei traffici di consentire al notaio rogante il rilascio delle autorizzazioni in questione, pur prevedendosi opportuni contrappesi e bilanciamenti», bilanciamenti che consistono nel comunicare l’autorizzazione alla cancelleria del giudice e del pubblico ministero, affinché l’autorizzazione rilasciata dal notaio possa essere impugnata, modificata o revocata (comma 4).”
[38] Per alcune considerazioni sulla competenza del notaio autorizzante relativamente al reimpiego cfr. A. Roveda in corso di pubblicazione su questa Rivista
[39] Nello studio del Consiglio Nazionale del Notariato più volte citato, 50 e ss., si ritiene che la disposizione del riferito comma 3, vada interpretata poi estensivamente, così da riferirla anche alla riscossione dei capitali da impiegarsi nell’atto di acquisto.
E ancora G. Santarcangelo, La legittimazione del notaio ad autorizzare un atto con contestuale nomina di curatore speciale, https://www.federnotizie.it/la-legittimazione-del-notaio-ad-autorizzare-un-atto-con-contestuale-nomina-di-curatore-speciale/print/ ritiene “che l’unica interpretazione orientata alle finalità perseguite dalla legge di riforma non possa essere che la seguente: tutte le volte in cui la legge attribuisce al giudice un compito autorizzativo (nel caso in esame, autorizzazione con nomina di curatore speciale), è da ritenere che lo stesso identico compito autorizzativo sia stato attribuito al notaio, salvo le riserve espressamente fatte. Ciò significa che, se il giudice può autorizzare il compimento di un atto, nominando un curatore speciale, anche il notaio può autorizzare lo stesso atto, nominando quel curatore speciale che la legge pone come condizione dell’esecuzione dell’atto autorizzato. Al notaio è stata attribuita la competenza generale a rilasciare tutte le autorizzazioni relative a incapaci e beni ereditari, con alcune limitate eccezioni che il legislatore ha ritenuto di dover chiarire. Voler limitare interpretativamente l’attività del notaio (riservando al giudice tutelare la contestuale nomina del curatore o il reimpiego del prezzo ricavato dalla vendita), significa limitare la portata della riforma (oltre che creare un conflitto di attribuzioni, perché non si saprebbe più con certezza chi debba autorizzare cosa).
[40] Non può escludersi che la parte che (allora, verosimilmente, non assistita dal notaio rogante), ignara ad esempio dell’esistenza di un conflitto di interessi giuridicamente rilevante, ometta di richiedere la nomina del curatore e richieda la sola autorizzazione al compimento dell’atto. In tal caso, è da ritenersi che il notaio investito della questione deciderà che occorra nominare un curatore speciale. Potrà dunque chiedere alla parte di integrare la richiesta, indicando una persona da nominare, oppure direttamente scegliere e nominare un curatore speciale, autorizzandolo all’atto o, per quanto si dirà nel testo, chiedere al curatore, così nominato, di valutare l’operazione.
[41] Per una schematica sintesi dei vari orientamenti si vedano ancora Cfr. di E. Fabiani e L. Piccolo, L’autorizzazione, cit.,16 ss.; e G. Santarcangelo, La legittimazione del notaio ad autorizzare un atto con contestuale nomina di curatore speciale, https://www.federnotizie.it/la-legittimazione-del-notaio-ad-autorizzare-un-atto-con-contestuale-nomina-di-curatore-speciale/print/.
[42] Sembra essere di contrario avviso G. Santarcangelo, La legittimazione del notaio ad autorizzare un atto con contestuale nomina di curatore speciale, https://www.federnotizie.it/la-legittimazione-del-notaio-ad-autorizzare-un-atto-con-contestuale-nomina-di-curatore-speciale/print/, per il quale “(..) nella fattispecie in esame, anche quando il provvedimento è emesso dal giudice tutelare, siamo in presenza di un unico provvedimento principale (autorizzazione alla stipula dell’atto) per la cui esecuzione la legge richiede la nomina di un curatore speciale ad acta per conflitto di interessi, senza incidere sulla titolarità della responsabilità genitoriale e senza che la nomina comporti una limitazione della stessa: poiché il genitore vuole compiere un atto in cui ricorre conflitto di interessi, l’ordinamento richiede che gli interessi del minore, solo per quell’atto, siano tutelati da un terzo estraneo.
Trattandosi di un provvedimento avente pur sempre a oggetto l’autorizzazione a compiere un atto (elemento principale), sia pure da eseguire con l’intervento di un curatore (elemento secondario), si può senz’altro ritenere la competenza del notaio, perché l’intervento del curatore costituisce come una sorte di clausola esecutiva del contratto imposta dalla legge (se il compimento dell’atto è utile o necessario per il minore, sia eseguito tramite curatore speciale).”
[43] Si pensi all’annosa questione della posizione del genitore non donante, nel caso della donazione da genitore al figlio minorenne.
[44] Cfr. Cfr. A. Jannuzzi – P. Lorefice, Manuale, cit., 294
[45] Al riguardo cfr. per tutti, G. Santarcangelo, La Volontaria Giurisdizione, II, cit., 74 ss.
[46] Si ricorda che secondo l’insegnamento tradizionale, detto collegamento deve essere “diretto”: cfr., per tutti, F. Mazzacane, La giurisdizione volontaria nell’attività notarile, cit. 19.
[47] Cfr. G. Santarcangelo, Volontaria Giurisdizione e Notaio: Q&A a margine del Convegno del 2 dicembre 2022, https://www.federnotizie.it/volontaria-giurisdizione-e-notaio-qa-a-margine-del-convegno-del-2-dicembre-2002/print/, (risposta al quesito n. 1.7) per il quale “o il notaio rogante redigerà il ricorso ai sensi e per gli effetti dell’art. 1 l.n. e tale ricorso sarà indirizzato alla competente autorità giudiziaria; o verrà presentata al notaio rogante la richiesta e lo stesso rilascerà la relativa autorizzazione ai sensi e per gli effetti dell’art. 21.”,
[48] Cfr. C. Caccavale – R. Lenzi, Dovere di consiglio, cit.
[49] Cfr. A. Jannuzzi – P. Lorefice, Manuale cit., 5 ss.; F. Mazzacane, La giurisdizione, cit. 14 e ss.; G. Santarcangelo, La Volontaria Giurisdizione, I, cit., 11 e ss.; A. Auciello, La volontaria giurisdizione, in Collana notarile – Guido Capozzi, Milano, 2022, 7 e ss.
[50] Per il monito che la dogmatica non debba degenerare in dogmatismo, cfr., ad esempio, P. Perlingieri – P. Femia, Nozioni, cit.,162.
[51] Per pensare ad un caso assai frequente nella pratica, si consideri che il legislatore nulla dice con riguardo alla competenza del notaio ad autorizzare il beneficiario di amministrazione di sostegno ad accettare tacitamente l’eredità a lui devoluta, a seguito dell’atto negoziale da stipulare.
Come è noto, secondo la dottrina prevalente (per tutti G. Bonilini, in G. Bonilini e F. Tommaseo, Dell’amministrazione, cit., 444 ss.), in assenza di una diversa espressa previsione del giudice tutelare in sede di nomina dell’amministratore di sostegno (o anche successivamente, al rilascio dell’autorizzazione), a differenza di quanto previsto per gli altri soggetti incapaci (art. 471 c.c.) e parzialmente capaci (art. 472 c.c.), il beneficiario di amministrazione di sostegno non è obbligato ad accettare l’eredità a lui devoluta con beneficio di inventario.
E si ammette anche che, a seguito di un atto di disposizione di bene ereditario da parte (dell’amministratore di sostegno in rappresentanza) del beneficiario, si possa altresì procedere con la trascrizione dell’accettazione (tacita) dell’eredità, purché, però, vi sia un’espressa autorizzazione giudiziale a tale accettazione (cfr., ad esempio, decreto del Tribunale di Vercelli, del 3 marzo 2017).
Naturalmente, si potrà pur sempre chiedere al notaio rogante l’autorizzazione a stipulare un atto (in forma notarile) di accettazione espressa di eredità pura e semplice.
Ci potrebbe essere qualche dubbio sulla competenza del notaio chiamato ad autorizzare e rogare l’atto dispositivo di bene ereditario ad autorizzare altresì l’accettazione tacita dell’eredità (e la sua trascrizione), implicita nell’atto dispositivo che va a stipulare.
Anche ora si tratta di un atto, epperò non di un atto notarile. Nondimeno, il fatto che la relativa volontà negoziale sia manifestata tacitamente per mezzo dell’atto notarile di disposizione, da un lato, e il fatto che, comunque, come detto, il notaio potrebbe autorizzare un’accettazione espressa, portano a ritenere che il notaio sia competente ad autorizzare anche l’accettazione tacita dell’eredità (e la sua trascrizione).
In tal senso muove anche la prospettiva assunta dell’omogeneità funzionale dell’attività notarile e di quella del giudice.
[52] Per G. Santarcangelo, La legittimazione del notaio ad autorizzare un atto con contestuale nomina di curatore speciale, https://www.federnotizie.it/la-legittimazione-del-notaio-ad-autorizzare-un-atto-con-contestuale-nomina-di-curatore-speciale/print/, “tutto quello che può [autorizzare] il giudice [tutelare lo può autorizzare] anche il notaio”.
[53] Nel caso al suo esame, il giudice tutelare, non ritenendo sussistente il conflitto di interessi tra un genitore ed i figli, ha però deciso di autorizzare il genitore non in conflitto al compimento dell’atto in questione in rappresentanza dei minori. È interessante notare che, nel reclamo di cui poco più sopra, il p.m., invece, esclude la possibilità per il Tribunale così adito (di nominare un curatore speciale in sostituzione di quello nominato dal notaio e) di autorizzare il compimento dell’atto negoziale, e ciò per mancanza di un atto di impulso, non ritenendo che la richiesta inizialmente fatta al notaio possa essere traslata in sede giurisdizionale con il reclamo.
[54] Che ha però revocato la nomina notarile del curatore con contestuale autorizzazione (oggetto del già menzionato reclamo da parte del p.m.) per un altro motivo e, precisamente, perché i genitori del minore interessato all’atto da autorizzare hanno manifestato la loro volontà di soprassedere alla stipula di detto atto fino al raggiungimento della maggiore età del figlio.
[55] Come invece ipotizzato nel ripetuto studio del Cnn del 13 febbraio 2023, 23 ss.
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