Istituzione di sede secondaria in Italia da parte di una società UE
di Manuela Agostini
Il nuovo art. 2508-bis, introdotto nel Codice Civile dal D.Lgs. 183/2021 (il decreto legislativo che, recependo la direttiva 2019/1151, prevede la “costituzione della srl on line”), regola (e verrebbe da dire “purtroppo”) ormai da qualche mese la “registrazione e cancellazione telematica della sede secondaria” delle società UE.
Fino alla sua introduzione, l’unica stringatissima norma del Codice Civile che prevedeva, più che disciplinare, l’istituzione di una sede secondaria in Italia di qualsiasi società estera, era l’art. 2508, attorno alle cui scarse previsioni di rinvio alle “disposizioni della legge italiana sulla pubblicità degli atti sociali” si era creata una prassi ormai consolidata, rispecchiata nelle indicazioni fornite dalle camere di commercio; tale prassi prevedeva, in linea di massima, che per dare pubblicità all’istituzione della sede secondaria occorresse depositare al registro delle imprese, previo deposito in atti del notaio italiano: (i) l’atto istitutivo della sede secondaria; (ii) l’atto di nomina del preposto e di conferimento dei relativi poteri; (iii) un certificato/visura del registro estero di iscrizione della società; (iv) lo statuto (talvolta non richiesto in caso di società UE); il tutto in forma idonea alla pubblicità e all’efficacia in Italia.
L’art. 2508-bis recepisce, in maniera assai “letterale” e acritica, senza coordinamento con gli istituti base del diritto commerciale nazionale, le indicazioni contenute nella direttiva 2017/1132 come modificata dalla direttiva 2019/1151; le suddette direttive dispongono che “gli stati membri provvedono affinché la registrazione” delle succursali possa essere svolta completamente on line, senza che i richiedenti debbano comparire di persona dinanzi a un’autorità”. La direttiva pare presupporre la redazione di un atto “istitutivo” della sede secondaria nel paese della succursale, mentre per il nostro ordinamento è pacifico che tale atto sia formato all’estero e disciplinato dalla legge che regola la società estera che istituisce la sede secondaria.
L’art. 2508-bis quindi non si occupa della formazione dell’atto istitutivo della sede secondaria, ma del relativo deposito in atti del notaio, e nel farlo applica all’atto di deposito le modalità previste dalla direttiva per la redazione dell’atto istitutivo della sede secondaria nel paese di istituzione della succursale, stabilendo che l’atto di deposito avvenga “con le modalità disciplinate dagli articoli 47-bis, 47-ter e 52-bis della legge 16 febbraio 1913, n. 89, anche con le modalità in videoconferenza di cui alle disposizioni di attuazione della direttiva (UE) 2019/1151 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019” (analogamente a quanto previsto per la costituzione della SRL on line).
E’ evidente che l’applicazione ad un atto di deposito, che non è atto negoziale ma meramente strumentale all’utilizzo del documento in Italia, delle modalità on line di stipula dell’atto costitutivo della SRL è eccessiva se non inutile.
Inoltre tali modalità di redazione dell’atto di deposito presuppongono che l’atto di istituzione della sede secondaria da depositare sia contenuto in duplicati o copie informatici “rilasciate dal competente registro delle imprese delle quali é garantita, ai sensi del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, la provenienza dal medesimo registro e la conformità ai corrispondenti documenti o informazioni nello stesso iscritti”, presupposto tutt’altro che scontato, non essendo certo che presso il registro estero sia depositato l’atto istitutivo della sede secondaria e che il registro estero sia in grado di rilasciarne copia con le predette modalità.
Per inciso si noti che nell’art. 2508 bis è stata inserita la medesima previsione contenuta nella disciplina della costituzione della SRL on line, cioè la facoltà del notaio di “richiedere la presenza fisica delle parti” se dubita dell’identità o rileva il mancato rispetto delle norme riguardanti la capacità di agire o la rappresentanza, e anche tale richiamo appare incongruo, dato che nell’atto di deposito non vi è una “parte” in senso tecnico e chi deposita l’atto istitutivo non deve necessariamente rivestire una funzione nella società che istituisce la sede secondaria.
Anche in altri punti la norma sembra frutto di un recepimento acritico della direttiva, dove ad esempio fa riferimento alla “capacità di agire” per la società e ai poteri dei “richiedenti” (si suppone i richiedenti l’iscrizione della sede secondaria) sempre riferiti alla società, requisiti non richiesti dal nostro ordinamento per il semplice deposito degli atti provenienti dall’estero, che come già detto può essere richiesto anche da chi non ricopra alcuna funzione nella società estera.
Le considerazioni appena fatte portano a concludere che ben raramente capiterà di “depositare” l’atto istitutivo di una sede secondaria in videoconferenza; qualora comunque ciò dovesse capitare, varranno tutte le regole e le modalità previste per la costituzione della SRL on line.
Di seguito un elenco delle questioni problematiche che la formulazione della norma pone, e alcune delle soluzioni proposte.
Oggetto della norma
La rubrica dell’articolo riporta il termine “registrazione”, che deriva dal recepimento letterale della direttiva e pare riferirsi genericamente a tutti gli adempimenti necessari secondo la legge italiana per l’istituzione della sede secondaria.
Esclusività della disciplina
La formulazione “categorica” della norma potrebbe far presumere che l’atto istitutivo di sedi secondarie di società UE in Italia possa essere depositato presso il notaio ESCLUSIVAMENTE con le modalità di cui agli artt. 47-bis, 47-ter e 52-bis della legge notarile (atto di deposito redatto con procedure informatiche), sottoscritto avanti a notaio con firma digitale o elettronica o in videoconferenza; e che gli atti da depositare, a loro volta, possano essere contenuti esclusivamente in “duplicati informatici o copie informatiche rilasciate dal competente registro delle imprese”.
Questa interpretazione sembra però da escludere, è così ritiene anche il CNN nelle prime osservazioni del 25 gennaio 2022, non solo perché la direttiva richiede sì agli stati membri l’introduzione di modalità on line di istituzione, ma non in via esclusiva; ma soprattutto perché, se tale modalità fosse esclusiva, comporterebbe una incoerente limitazione delle possibilità operative, considerato che (i) l’apertura della sede secondaria, per il diritto italiano, si realizza attraverso il deposito in atti notarili di un atto redatto all’estero con le forme previste dall’ordinamento dello stato della società che istituisce la sede secondaria (che coincide normalmente con lo stato in cui l’atto istitutivo è redatto); (ii) che il depositante (e quindi il soggetto che dovrebbe intervenire all’atto di deposito firmando digitalmente) non esprime una volontà negoziale di istituzione, portata invece dall’atto depositato, e (iii) che l’atto da depositare, proveniendo dall’estero, potrebbe non avere le caratteristiche richieste dall’art. 2508-bis.
Resta quindi immutata la possibilità di iscrivere nel registro delle imprese italiano sedi secondarie di società UE la cui istituzione risulti da atti redatti nella usuale “forma cartacea” depositati in atti notarili con analoga forma.
Ambito di applicazione
Corollario della prima questione è se la nuova norma si applica solo in caso di “registrazione telematica” di sede secondaria, o disciplina in generale la procedura di apertura di tutte le sedi secondarie di società UE, questione rilevante per quanto riguarda i dati e i documenti richiesti nei successivi commi dell’art. 2508-bis.
Si è ritenuto (anche dal CNN) che la nuova norma si applichi a tutti i casi di apertura di sede secondaria di società UE, e non solo in caso di “registrazione telematica”, dato che la direttiva elenca i documenti e i dati da fornire in via generale, non riferendoli alle sole istituzioni on line, e non ci sono valide ragioni perché la disciplina dell’istituzione “telematica” differisca da quella “tradizionale”, e addirittura sia più articolata e complessa.
Resta la considerazione che la norma ha reso necessari, per l’apertura di sede secondaria di società UE, documenti e dati ben più numerosi e complessi rispetto a quanto richiesto per l’apertura di sede secondaria di società non comunitaria; non avendo il nostro legislatore recepito l’indicazione della direttiva che consentiva ai paesi di estendere la disciplina dettata intra UE anche all’istituzione di succursali di società extra UE, a queste ultime resta applicabile il solo art. 2508 e le prassi connesse.
Il BRIS
Il BRIS è il sistema di interconnessione dei registri delle imprese europee previsto dalla direttiva 2017/1132; l’art. 2508-bis è basato sul presupposto che il sistema sia operativo e consenta un passaggio di notizie automatico tra registri, cosa che al momento non avviene in maniera completa, il che rende non attuabili alcune funzionalità informatiche che stavano alla base della regolamentazione introdotta dalla norma in esame.
Oggetto del deposito in atti notarili
La norma prevedere il deposito in atti del notaio solo (i) dell’atto istitutivo della sede secondaria e (ii) degli atti di nomina dei preposti coi relativi poteri; e ciò correttamente, dato che solo tali atti devono tecnicamente essere resi efficaci in Italia.
Si tratta dell’unica effettiva semplificazione portata dalla nuova normativa, dato che gli altri documenti richiesti (elencati nel comma 3) assumono solo una funzione accessoria, non vanno necessariamente allegati all’atto di deposito (ma solo alla pratica di invio al RI) e non devono neanche avere forma notarile ed essere legalizzati.
I commi successivi al primo dell’art. 2508-bis, come accennato, elencano i dati e i documenti richiesti per l’iscrizione della sede secondaria al registro delle imprese, ponendo non pochi problemi interpretativi e di applicazione; di seguito alcune soluzioni operative condivise a grandi linee coi registri delle imprese, in attesa di un chiarimento ministeriale.
Dati da fornire per l’iscrizione
La norma richiede, fra gli altri[1], i seguenti dati:
“b) l’attività della sede secondaria”: il modulo di iscrizione prevede l’inserimento dell’oggetto della società (che l’art. 2508-bis non richiede di indicare), ma si può utilizzare il campo dell’oggetto per indicare l’attività, che dovrebbe coincidere con quella comunicata al REA (salvo necessità di autorizzazione) e che, ove non altrove reperibile, potrà essere fatta attestare al preposto, magari nell’atto di deposito;
“f) forma legale della società”: l’indicazione è assolta nel modulo di iscrizione attraverso il codice generico “forma in base alle leggi di altro stato”;
“h) estremi dell’atto costitutivo e, eventualmente, dello statuto”: data la difficoltà di reperire, talvolta, tali dati, è sufficiente indicare la data di costituzione;
“i) dati personali dei legali rappresentanti”: nonostante la formulazione del punto (e la richiesta contenuta nel comma successivo di deposito del relativo atto di nomina) si è escluso che i legali rappresentanti della società “madre” vadano tecnicamente “iscritti” individualmente, come gli amministratori delle società italiane, nel registro delle imprese, e quindi è sufficiente inserire i relativi dati nel campo delle informazioni generali.
Depositi da effettuare per l’iscrizione
E’ inoltre richiesto il deposito (come si diceva al registro delle imprese, ma non in atti del notaio) di alcuni documenti, tra i quali:
“b) la nomina (…)[2] dei legali rappresentanti della società”: è sufficiente indicare i dati dei legali rappresentanti, come sopra precisato, senza necessità di allegare l’atto di nomina, in considerazione che (i) l’atto di nomina non è formalmente richiesto neanche per l’iscrizione degli amministratori delle società italiane, anche se nella prassi viene sempre prodotto, e (ii) l’aggiornamento dei legali rappresentanti dovrebbe avvenire tramite BRIS (ai sensi del comma 8) senza deposito dell’atto di nomina, il che rende inutile il deposito in sede di prima iscrizione;
“d) l’ultimo bilancio di esercizio della società”: è sufficiente il deposito della parte contabile, escluse le relazioni, data la non omogeneità della definizione di bilancio nei vari ordinamenti e considerato che anche questo “l’aggiornamento” dovrebbe avvenire annualmente in via diretta tramite BRIS;
“e) l’atto costitutivo e lo statuto, ove presente come documento separato, della società, e le relative modifiche”[3]: è sufficiente il deposito dello statuto aggiornato e vigente al momento dell’istituzione della sede secondaria, dato che il registro delle imprese non è competente a dare pubblicità degli eventi precedenti all’istituzione della sede secondaria;
“f) una dichiarazione resa dai soggetti che rappresentano stabilmente la società per le attività della sede secondaria circa l’inesistenza, a loro carico, delle cause di ineleggibilità previste dall’art. 2382 e di interdizioni dall’ufficio di amministratore adottate nei loro confronti in uno Stato membro dell’Unione Europea”: tale dichiarazione, a differenza di quanto previsto per gli amministratori delle società italiane, va allegata alla pratica di deposito la registro delle imprese.
Obbligo di traduzione
La direttiva prevede la possibilità di traduzione in una delle lingue ufficiai della UE, ma il comma 6 dell’art. 2508-bis estende l’obbligo di traduzione giurata in italiano a tutti i documenti di cui si prevede il deposito al registro delle imprese (incluso il bilancio).
Considerato che i dati ricavati dagli atti di cui la norma prevede il deposito devono essere aggiornati annualmente tramite BRIS, e che tale aggiornamento non prevede traduzione, è auspicabile che si arrivi ad una lettura restrittiva dell’obbligo (ferma la necessità di traduzione dei documenti allegati all’atto di deposito notarile, e quindi almeno dell’atto istitutivo della sede secondaria e della nomina e attribuzione dei poteri al preposto).
Note
[1] Nel testo sono evidenziati solo i punti più problematici; la lista completa dei dati richiesti è la seguente:
indirizzo della sede secondaria;
l’attività della sede secondaria;
il registro di iscrizione della società;
il numero di iscrizione della società nel registro di cui al punto c);
la denominazione della società;
la forma legale della società;
l’ampiezza dei poteri dei soggetti che rappresentano stabilmente la società per le attività della sede secondaria;
gli estremi dell’atto costitutivo e, eventualmente, dello statuto ove presente come documento separato;
i dati personali dei legali rappresentanti della società;
i dati personali dei soggetti che rappresentano stabilmente la società per le attività della sede secondaria;
[…]
La lista prosegue richiedendo, “ai fini della registrazione della sede secondaria” l’indicazione dell’eventuale “stato di liquidazione” […], di “pendenza di procedura di insolvenza” […] e addirittura della “data di chiusura della sede secondaria”, con evidente corto circuito giuridico.
[2] Si noti che lo stesso punto richiede anche “ai fini de della registrazione” (e quindi della prima iscrizione nel registro delle imprese, della sede secondaria) il deposito della “cessazione” o della “revoca” dei legali rappresentanti della società, per cui vale la considerazione in calce alla nota 1.
[3] Anche la richiesta di deposito delle “modifiche” dell’atto costitutivo e dello statuto è frutto di un acritico recepimento del testo della direttiva, chiaramente rilevando al massimo il testo vigente dei predetti documenti al momento dell’iscrizione della sede secondaria in Italia.
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