Accade talvolta nelle vendite fallimentari (c.d. vendite coatte) che gli immobili oggetto di vendita siano gravati da ipoteche cambiarie, in relazione alle quali il Curatore del fallimento non sia nel possesso del relativo effetto cambiario, in quanto rilasciato all’originario creditore, effetto che peraltro con il passare del tempo risulta a volte smarrito o distrutto.

Ci si chiede se sia possibile procedere alla cancellazione di siffatte ipoteche per ordine del giudice, anche in caso di mancata produzione dell’effetto cambiario, stante quanto disposto dall’Art. 2887 c.c., che richiede espressamente l’esibizione al Conservatore del titolo garantito, dovendo l’annotazione della cancellazione avvenire sia a margine dell’iscrizione ipotecaria (art. 2886 c.c.) che sul titolo stesso (art. 2887, comma 1 c.c.).

Nulla quaestio qualora il Curatore del fallimento riesca a ottenere un “nuovo titolo” a seguito di procedura di ammortamento ma, in caso contrario, affinché la cancellazione dell’ipoteca cambiaria sia eseguita, è sufficiente l’ordinanza di cancellazione emessa dal Giudice Delegato?

Alla domanda sembra potersi dare risposta affermativa, per le ragioni meglio infra precisate, anche sulla base di quanto statuito dalla giurisprudenza di merito sia in tempi recenti che passati (Corte d’Appello di Milano n. 2383 del 7 giugno – 24 settembre 1963; Tribunale Firenze 25 febbraio 1979; Tribunale di Trani 18 ottobre 1984; Tribunale Sanremo 10 aprile 1992; Tribunale Savona 28 ottobre 2009).

Al fine di inquadrare correttamente la questione, con il presente lavoro, si vuole effettuare preliminarmente e senza pretese di completezza, una sommaria ricognizione del quadro normativo civilistico di riferimento della cambiale ipotecaria, soffermandosi sugli aspetti e le problematiche più rilevanti e di maggior interesse notarile, tra cui in particolare quelle relative alla sua costituzione, trasferimento e cancellazione.

Nozione, riferimenti normativi e natura giuridica della cambiale ipotecaria

La cambiale ipotecaria è un titolo di credito all’ordine, ossia un documento che attribuisce al suo legittimo possessore il diritto di credito in esso indicato (somma di denaro) e precisamente un credito cartolare garantito da ipoteca.

La dichiarazione cambiaria deve essere redatta per iscritto e deve contenere, a pena di nullità, le seguenti indicazioni:

• la denominazione di cambiale;
• l’ordine o la promessa incondizionata di pagare una certa somma di denaro;
• le generalità del trattario, se si tratta di una cambiale tratta;
• il nome del prenditore;
• la sottoscrizione dell’emittente e, nel caso di vaglia cambiario, le sue generalità.

In mancanza di uno di questi requisiti formali il documento non vale come cambiale, ma può eventualmente valere come una comune promessa di pagamento.

La cambiale contiene inoltre l’indicazione della data della scadenza e del luogo di pagamento e l’indicazione della data e del luogo dove la cambiale è stata emessa (specificazioni queste ultime che possono anche mancare, applicandosi in tal caso i criteri suppletivi previsti dalla legge).

Perché abbia efficacia come titolo esecutivo la cambiale deve essere fiscalmente in regola con il bollo.

Quando la cambiale è esigibile, per essere scaduto il termine, o perché cambiale pagabile a vista, il pagamento va chiesto in primo luogo a un obbligato principale (emittente del pagherò cambiario, accettante della cambiale tratta, avallante dell’uno o dell’altro). Solo se questi non paga, il possessore della cambiale può rivolgersi a un obbligato in via di regresso (traente, girante, avallante dell’uno o dell’altro).

La peculiarità della cambiale risiede nel fatto che la garanzia non riguarda il credito sottostante ma il rapporto cartolare stesso.

Il credito cartolare si caratterizza per:

1. incorporazione del diritto di credito nel titolo: trattasi di pezzo di carta sul quale il debitore scrive e sottoscrive la propria obbligazione; chi è proprietario della cambiale, è titolare del credito che circola come una cosa mobile in quanto incorporato nel titolo, valendo per il suo acquisto la regola “possesso vale titolo” (chi acquista un titolo di credito da chi non è proprietario, ne diviene tuttavia proprietario, in caso di regolarità nelle girate e se è in buona fede al momento della consegna);
2. letteralità e autonomia del diritto cartolare: il contenuto del diritto incorporato nella cambiale è quello che risulta dal tenore letterale del titolo. Chi acquista la proprietà della cambiale, acquista il diritto di credito così come risulta dal titolo, libero dalle eccezioni che si sarebbero potute opporre a qualsiasi precedente giratario. La trasmissione del titolo non determina un acquisto derivativo del credito ivi incorporato bensì il suo acquisto a titolo originario, “autonomo” rispetto alla posizione del suo dante causa;
3. astrattezza: il creditore potrà far valere la propria pretesa restando dispensato dal provare l’esistenza del rapporto sottostante. L’obbligazione cambiaria prescinde dal rapporto causale così che il debitore non potrà eccepire la nullità o la mancanza della causa del rapporto per cui è nata l’obbligazione;
4. velocità nella circolazione del credito: il credito cartolare circola in modo più veloce rispetto al credito causale: la cessione si perfezionerà con la girata e non sarà necessario rispettare per la sua efficacia le norme in tema di cessione del credito (Art. 1264 c.c.);
5. esecutività: la cambiale è titolo esecutivo. Se il debitore non paga, il possessore del titolo può iniziare subito l’esecuzione forzata sui beni del debitore, senza munirsi di una sentenza di condanna o di un decreto ingiuntivo: basta la cambiale.

Come noto, l’Art. 2831 c.c. dispone che le obbligazioni risultanti dai titoli all’ordine o al portatore possono essere garantite con ipoteca e che per i titoli all’ordine l’ipoteca è iscritta a favore dell’attuale possessore del titolo e si trasmette ai successivi possessori senza necessità dell’annotazione di cui all’Art. 2843 c.c.

Nell’ipotesi in cui l’obbligazione garantita risulti da titoli all’ordine, l’iscrizione dell’ipoteca è annotata, a cura del conservatore, a margine del titolo stesso ex Art. 2839 c.c.

L’Art. 1995 c.c. dispone che il trasferimento del titolo di credito comprende anche i diritti accessori a esso inerenti; per quanto riguarda specificatamente i titoli all’ordine, l’Art. 2011 c.c. prevede che detto trasferimento avvenga mediante girata. Per ciò che attiene in particolare la cambiale, analoga previsione è contenuta nell’Art. 18, 1° comma, del regio decreto 14 dicembre 1933, n. 1669 (legge cambiaria).

Dalle disposizioni sopra richiamate, dunque, discende che se l’ipoteca costituita a garanzia di cambiali viene annotata sui titoli medesimi, con la “girata” del titolo si produce anche il trasferimento della garanzia ipotecaria, in quanto accessorio del credito cartolare (in tal senso, fra le altre, Cassazione. n. 2754/78 e Cassazione n. 15111/2001; Tribunale Padova, 26 aprile 1982); da ciò consegue, come inevitabile corollario, che il possessore del titolo in base a una serie continua di girate è legittimato a far valere, sulla base della sola cambiale ipotecaria, non soltanto il credito, ma anche la relativa garanzia accessoria.

Secondo la tesi prevalente (teoria dell’ipoteca cambiaria come garanzia cartolare), la girata della cambiale attribuirebbe, attraverso il possesso qualificato del titolo, la titolarità dei diritti in esso incorporati (tra cui, appunto, l’ipoteca) cosicché per effetto dell’annotazione, l’ipoteca assumerebbe una natura cambiaria, addirittura incorporandosi nella cambiale e assumendone le caratteristiche della autonomia, della letteralità e dell’astrattezza.

Secondo l’opposta tesi della non astrattezza (teoria dell’ipoteca cambiaria come garanzia extracartolare), l’ipoteca cambiaria, nonostante la necessaria annotazione sul titolo rimarrebbe un diritto extracambiario, un “accessorio esterno” del credito cartolare e, come tale, ne seguirebbe le sorti nei limiti in cui opera il principio dell’accessorietà, ma non assorbirebbe le prerogative cartolari del rapporto garantito (si veda: Visetti Vincenzo “Prezzo della compravendita e pagamento mediante cambiali ipotecarie” in Notariato n. 3/2000 pag. 272).

Individuazione delle obbligazioni cambiarie garantite dall’ipoteca

L’ipoteca, quindi, essendo incorporata al titolo e potendo circolare con esso, garantisce ogni singola obbligazione risultante dal titolo stesso, astraendosi dal rapporto sottostante che ha dato luogo alla sua emissione (in tal senso, Cassazione n. 11333/1995 e Cassazione n. 16410/2003). In altri termini, proprio in virtù dell’astrattezza dell’obbligazione cartolare rispetto al rapporto sottostante che ha dato luogo alla sua emissione, la garanzia ipotecaria, che assiste il titolo, potrebbe essere fatta valere anche nell’ambito di un rapporto diverso da quello originario, facendo in tal modo venir meno il collegamento fra la garanzia stessa e l’operazione finanziaria nel cui ambito le cambiali sono state emesse.

Tuttavia, come riportato da Autorevole Dottrina (Visetti Vincenzo “Prezzo della compravendita e pagamento mediante cambiali ipotecarie” in Notariato n. 3/2000 pag. 272) “la frequente indicazione che la garanzia è data “alla cambiale” non può costituire di per sé l’indice di una volontà del concedente di offrire la garanzia a tutela di tutte le (future) obbligazioni cambiarie.

Anche la giurisprudenza (Cassazione 14 marzo 1980 n. 1724) ha stabilito che, in mancanza di espressa dichiarazione del concedente di voler garantire contemporaneamente più obbligazioni, l’ipoteca inerisce esclusivamente all’obbligazione cambiaria assunta dal concedente stesso, e non anche alle dichiarazioni cambiarie successive. Dunque, l’astratta idoneità dell’ipoteca cambiaria a garantire contemporaneamente più obbligazioni può concretizzarsi solo attraverso una manifestazione di volontà in tal senso all’atto della sua costituzione.

Si noti, peraltro, che l’efficacia dell’ipoteca limitata all’obbligazione del concedente vale esclusivamente a circoscrivere la garanzia dal lato passivo; non pregiudica, invece, ovviamente il lato attivo del rapporto di garanzia, ossia la destinazione dell’ipoteca a vantaggio di tutti i successivi acquirenti del titolo”.

Su tale specifico aspetto, peraltro, va rilevato l’oramai univoco e consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità. La Corte di Cassazione, infatti, sebbene con riferimento al profilo tributario – applicabilità o meno alle operazioni di cui trattasi del regime agevolativo disciplinato dall’art. 15 del D.P.R. 601/73 – ha più volte evidenziato come nell’ipotesi di garanzia ipotecaria incorporata, mediante annotazione, in un titolo cambiario destinato alla circolazione, la predetta agevolazione non possa ritenersi applicabile, in quanto viene meno ogni collegamento tra la garanzia e l’operazione di finanziamento.

Nei termini sopra citati si è già espressa anche Agenzia delle Entrate (Circolare n. 12/2002) che, su concorde parere dell’Avvocatura Generale dello Stato, ha chiarito come “… i caratteri di letteralità e astrattezza del titolo, nonché la sua capacità di circolazione, impediscono di configurare l’imprescindibile nesso di strumentalità tra la garanzia [incorporata nella cambiale] e l’operazione agevolata.” (In senso contrario: Comm. trib. centr., Sez. XIII, 03/09/2002, n. 6517 “Si applicano le agevolazioni fiscali, previste dagli artt. 15 e 17 del D.P.R. n. 601 del 1973, anche all’iscrizione di ipoteca cambiaria emessa a garanzia di un finanziamento artigiano a medio o lungo termine in quanto l’ipoteca è strutturalmente connessa alla operazione di credito”.).

Il consenso ipotecario

L’iscrizione dell’ipoteca cambiaria trova il suo fondamento nel consenso ipotecario, che si ha attraverso il negozio di concessione della garanzia, che consiste in una dichiarazione bilaterale o unilaterale ex Art. 2821 c.c., contenuta in un atto avente la forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata o riconosciuta giudizialmente.

L’atto di concessione dell’ipoteca può essere redatto anche sulla cambiale, utilizzando un foglio di allungamento.

Quanto al contenuto del consenso ipotecario, è necessaria l’espressione della causa (o dichiarazione dello scopo), ossia il buon fine della cambiale, mentre non è necessario il riferimento al rapporto sottostante.

La dichiarazione dello scopo dev’essere circostanziata, ossia deve contenere un’esatta descrizione degli effetti cambiari garantiti. Al riguardo, si discute se l’atto di concessione debba ripetere integralmente il contenuto della cambiale, o se sia sufficiente l’indicazione degli elementi essenziali.

Per quanto in dottrina vi sia chi ritiene sufficiente che l’atto di concessione dell’ipoteca contenga la descrizione degli effetti garantiti nei soli elementi di individuazione essenziali (data di emissione, termine di pagamento, generalità dell’emittente e del creditore o prenditore, ammontare del credito), la prassi è ormai consolidata nel senso della integrale riproduzione del titolo cambiario nel titolo dell’ipoteca.

Stante quanto in precedenza detto circa l’individuazione delle obbligazioni garantite dal momento che se mancano nel titolo espresse restrizioni od estensioni, l’individuazione delle obbligazioni garantite può lasciar adito a dubbi, è opportuno che la dichiarazione di concessione dell’ipoteca cambiaria specifichi esattamente quali obbligazioni sono assistite dalla garanzia ipotecaria (solo quella dell’emittente, o anche quella dei successivi giranti).

Peraltro, proprio in considerazione dei peculiari, accennati, effetti connessi alla incorporazione della garanzia ipotecaria nel titolo cambiario, il legislatore ha previsto, al fine di una più completa ed efficace tutela dell’affidamento dei terzi alle risultanze dei pubblici registri immobiliari, che l’atto con il quale è consentita la cancellazione dell’ipoteca costituita a garanzia di obbligazione risultante da un titolo all’ordine debba essere presentato unitamente al titolo medesimo, il quale verrà restituito soltanto dopo che il Conservatore vi avrà eseguito l’annotazione della avvenuta cancellazione ex Art. 2887 c.c.

Iscrizione e annotazione dell’ipoteca cambiaria

Il consenso ipotecario in realtà non pone in essere l’ipoteca, ma solo il diritto all’ipoteca. L’iscrizione, che ha efficacia costitutiva, avviene mediante:

• esibizione al conservatore dell’atto di concessione dell’ipoteca e della nota di iscrizione sottoscritta dal richiedente in doppio originale (Art. 2839 1° comma c.c.). Il contenuto della nota è identico a qualsiasi altra nota di iscrizione ipotecaria (Art. 2839 2° comma c.c.);
• iscrizione dell’ipoteca a favore dell’attuale possessore della cambiale ex Art. 2831 c.c, richiamato dall’Art. 2839 3° comma c.c.;
• esibizione della cambiale al conservatore, il quale vi annota a tergo l’eseguita iscrizione dell’ipoteca (Art. 2839 3° comma c.c.).

Legittimato all’iscrizione è il titolare del credito e dovrebbe essere la stessa persona a favore di cui è prestato il consenso dell’ipoteca. Tuttavia nella ipotesi di girata medio tempore del titolo le due persone non coincidono. Se la girata è avvenuta con autentica, l’iscrizione può avvenire a favore dell’ultimo possessore perché è rispettato il requisito formale di cui all’Art. 2835 c.c.

Si è ampiamente discusso sulla natura dell’annotazione, a tergo della cambiale, dell’avvenuta iscrizione dell’ipoteca: se trattasi di valore costituivo (pubblicità costitutiva) o meramente certificativo (pubblicità notizia).

La dottrina minoritaria ritiene non essenziale tale formalità: malgrado la sua omissione, l’ipoteca si costituirebbe ugualmente (rientrando tale difetto tra le omissioni e inesattezze che secondo l’Art. 2841 c.c. non nuocciono alla validità dell’iscrizione), ma non potrebbe circolare con la semplice girata del titolo.

Il trasferimento dell’ipoteca ai successivi portatori della cambiale, in mancanza di annotazione, necessiterebbe di un apposito negozio di cessione.

La dottrina prevalente e l’unanime giurisprudenza (Cassazione 11 maggio 1953, n. 1324; Cassazione 10 maggio 1978 n. 2256) hanno, invece, affermato il valore costituivo dell’annotazione sul titolo della eseguita iscrizione: la sua omissione determina un’incompletezza della stessa iscrizione, tale da renderla nulla e inefficace anche “inter partes“. L’annotazione sul titolo cambiario è in tal modo posta sullo stesso piano dell’iscrizione nel registro immobiliare; più esattamente, la formalità dell’annotazione costituisce una forma di pubblicità necessaria a integrare, nella specifica fattispecie, quella propria dell’iscrizione ipotecaria: essa non solo è necessaria affinché l’ipoteca possa trasferirsi mediante girata del titolo, ma costituisce, come l’iscrizione, un elemento della fattispecie costitutiva dell’ipoteca cambiaria.

Trasmissione

Ai sensi dell’Art. 2831 2° comma c.c. la trasmissione della ipoteca si ottiene con la sola girata della cambiale, senza necessità di iscrivere il trasferimento nei registri immobiliari ex Art. 2843 c.c..

La norma non distingue tra terzi e parti così che il trasferimento sarà opponibile anche verso i terzi. Poiché dalla girata non annotata possono derivare problemi (opponibilità ai terzi, legittimazione processuale del creditore iscritto, legittimazione al compimento di atti di disposizione dell’ipoteca) risulta più che mai opportuna, benché non necessaria, l’annotazione del trasferimento dell’ipoteca a margine dell’originaria iscrizione.

Tale annotazione, benché facoltativa, qualora operata, in base al combinato disposto degli Artt. 2831, 2843 e 2845 c.c. rende opponibile ai terzi il trasferimento dell’ipoteca per effetto della girata della cambiale, e va pertanto considerata quale pubblicità dichiarativa.

Al riguardo, dev’essere qui richiamato il ruolo del notaio quale garante della sicurezza della contrattazione. Per quanto, infatti, il notaio rogante l’atto di concessione dell’ipoteca possa rimanere estraneo alle successive vicende che determinano il trasferimento della garanzia per effetto della sola girata del titolo cambiario, tuttavia all’atto del ricevimento del consenso ipotecario è opportuno che lo stesso avverta le parti dei problemi che possono determinarsi per effetto della mancata annotazione di eventuali girate del titolo. Inoltre, poiché l’annotazione presuppone – secondo l’opinione prevalente sopra riferita – una girata autenticata (o una serie di girate autenticate) sarà compito del notaio che riceva il negozio di concessione dell’ipoteca avvertire le parti dell’opportunità di aver cura di far autenticare ciascuna successiva girata.

Si segnala Tribunale Savona, 22 ottobre 2009, in Notariato, 2010, 1, pag. 13 e dal sito Il caso.it, 2009, secondo cui: “La mancata annotazione della girata a margine dell’ipoteca cambiaria, pur non invalidando il trasferimento dei titoli, consente che il tribunale ordini la cancellazione dell’ipoteca medesima anche senza il consenso di quei giratari che a tale annotazione non abbiano provveduto; depongono a favore di questa interpretazione la prevalenza del principio della nominatività dell’iscrizione ipotecaria rispetto all’effettiva titolarità dell’ipoteca e la considerazione che il giratario della cambiale ipotecaria ha pur sempre la possibilità di procedere alla annotazione.”.

Rinnovo

Si discute su quali formalità debbano essere espletate qualora il titolo sia rinnovato e sostituito con altri; il problema non si pone qualora vi sia una semplice proroga della scadenza perché si ha l’estensione in via automatica della garanzia.

Si ha estensione della garanzia qualora l’originario consenso già contenga l’espressa estensione in caso di rinnovo della cambiale, oppure sia prestato il consenso all’atto di rinnovo. In tal caso si ritiene che si debba procedere a:

• un’annotazione sulla cambiale di rinnovazione della iscrizione ipotecaria originaria e della avvenuta rinnovazione;
• un’annotazione sulla cambiale originaria (che deve essere ritirata) della avvenuta rinnovazione con altro titolo.

Si ritiene che la cambiale di rinnovo possa essere rilasciata per un importo diverso o frazionata in più cambiali.

La cancellazione dell’ipoteca cambiaria

La cancellazione dell’ipoteca cambiaria è una formalità pubblicitaria che, in generale, segue le regole generali: da un lato, trattandosi di pubblicità con funzione negativa, diretta cioè a rimuovere la precedente pubblicità senza incidere direttamente sul diritto sostanziale, essa opera in generale come semplice pubblicità notizia, non necessaria per l’opponibilità ai terzi dei fatti o atti che importano nullità o estinzione della garanzia; dall’altro lato, tuttavia, la cancellazione opera come pubblicità dichiarativa in caso di rinuncia da parte del precedente creditore: in tale ipotesi, infatti, in mancanza di cancellazione la rinuncia all’ipoteca non è opponibile ai terzi interessati al mantenimento della garanzia (es. acquirenti del credito ipotecario) (Art. 2879 2° comma c.c.).

Infine, la cancellazione opera quale autonoma causa estintiva dell’ipoteca qualora sia eseguita, per esempio, per errore, nonostante la garanzia sia in vita fino a quel momento (cfr. Art. 2881 c.c.). La formalità della cancellazione si attua attraverso un procedimento che in parte ricalca le regole generali, e in parte presenta elementi di specialità, previsti dal comma 1 dell’Art. 2887 c.c.: consenso alla cancellazione (contenente l’esatta indicazione del titolo garantito) in forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata (Art. 2882 2° comma c.c.), esibizione al conservatore della domanda di cancellazione, dell’atto di consenso (Art. 2882 1° comma c.c.) e del titolo garantito (Art. 2887 1° comma c.c.), annotazione della cancellazione a margine dell’iscrizione (Art. 2886 c.c.) e sul titolo (Art. 2887 1° comma c.c.), restituzione del titolo con l’annotazione della cancellazione. Da questo momento in poi, il titolo potrà continuare a circolare, ma sarà privo della garanzia ipotecaria; l’estinzione della garanzia, in forza dell’annotazione sul titolo stesso, sarà opponibile a tutti i successivi giratari.

La cancellazione dell’ipoteca cambiaria presenta in particolare due aspetti, disciplinati dall’Art. 2887 c.c., su cui merita soffermare l’attenzione:

• la cancellazione dell’ipoteca cambiaria importa la perdita del diritto di regresso contro i giranti anteriori alla cancellazione;
• essa è consentita dal creditore risultante nei registri immobiliari. Tale legittimazione rappresenta un’eccezione al principio generale di cui all’Art. 2831 c.c., in base al quale la girata della cambiale comporta automaticamente il trasferimento dell’ipoteca con efficacia “erga omnes”: tale efficacia infatti, in forza della citata disposizione dell’Art. 2887 c.c., non vale nei confronti del Conservatore dei registri immobiliari (limitatamente, come ovvio, ai fini della cancellazione dell’iscrizione), il quale resta vincolato alle risultanze dei registri stessi, e quindi alla nominatività dell’iscrizione.

Inapplicabilità del procedimento semplificato previsto dall’Art. 13, commi da 8-sexies a 8-terdecies, del D.L. 7/2007 alle cancellazioni delle iscrizioni ipotecarie a garanzia di cambiali

Come è noto, i commi 8- sexies e seguenti dell’Art. 13 del Decreto Legge n. 7/2007, inseriti dalla legge di conversione n. 40/2007, nell’introdurre norme di semplificazione del procedimento di cancellazione delle ipoteche iscritte a garanzia dei mutui concessi da soggetti esercenti attività bancaria o finanziaria, nonché da enti di previdenza obbligatoria, hanno sostanzialmente previsto una nuova ipotesi di perenzione correlata all’avvenuta estinzione dell’obbligazione. La situazione delinea infatti, in ultima analisi, una ipotesi di perenzione “legale” alternativa – “… in deroga all’art. 2847 del c.c. … ” – rispetto a quella ordinaria che si compie con il decorso del ventennio dalla data di iscrizione (in difetto, ovviamente, di rinnovazione).

In base a quanto previsto dalla disposizione sopra citata, l’estinzione dell’obbligazione, oltre a determinare l’estinzione dell’ipoteca sotto il profilo sostanziale (cioè come garanzia reale dell’obbligazione), produce anche l’estinzione della sua efficacia come “iscrizione ipotecaria”. In relazione alla portata e agli effetti del nuovo procedimento di cancellazione introdotto dal Decreto Legge n. 7/2007, Agenzia del Territorio ha fornito i primi chiarimenti operativi con Circolare n. 5 del 1 giugno 2007. In tale occasione, è stato, fra l’altro, osservato da un lato come il termine “cancellazione” rinvenibile nella seconda parte del comma 8-decies sia da ritenere utilizzato secondo una accezione diversa, quanto agli aspetti procedurali, da quella attribuita nell’ambito del sistema di pubblicità immobiliare vigente; dall’altro che tale peculiare ipotesi di “cancellazione” svolge, sostanzialmente, una funzione di pubblicità notizia, con cui viene resa conoscibile nei confronti dei terzi l’estinzione o, comunque, l’avvenuta perenzione “speciale” introdotta dallo stesso decreto (ciò anche per evitare che il permanere dell’ipoteca, sebbene non più afflittiva, rappresenti comunque un elemento di disturbo per la corretta circolazione dei beni immobili).

Nella richiamata Circolare, peraltro, è stato anche sottolineato come il nuovo procedimento, esaurendosi con gli adempimenti prescritti dal decreto interdirigenziale 23 maggio 2007, non comporti né la necessità di redigere una nota, né l’effettuazione della materiale annotazione a margine dell’ipoteca, prevista dall’art. 2886, comma 2, del c.c.

Sulla base delle complessive valutazioni svolte sia sul piano civilistico generale che sulla natura del particolare procedimento disciplinato dal citato decreto interdirigenziale 23 maggio 2007, con cui è stata data attuazione alle disposizioni di cui ai commi da 8-sexies a 8-terdecies dell’Art. 13 del Decreto Legge 7/2007, l’Agenzia del Territorio ha ritenuto che detto particolare procedimento non possa trovare applicazione nelle ipotesi di estinzione di obbligazioni garantite da ipoteca iscritta sui titoli all’ordine.

Ed invero, la peculiare natura e la specifica pubblicità prevista per tali garanzie – annotazione a margine del titolo cartolare – non appare infatti compatibile con la procedura “semplificata” introdotta dal citato Decreto Legge 7/2007 per i “mutui ipotecari” e la peculiare natura della “cancellazione” a essa correlata (pubblicità notizia).

Tale ultima disciplina, che trova la sua ratio, come accennato, nella “automatica” estinzione dell’ipoteca correlata all’avvenuta estinzione dell’obbligazione derivante dal contratto di mutuo, non sembra possa incidere in senso derogatorio sulla portata delle specifiche disposizioni contenute nel c.c., (segnatamente l’Art. 2887 c.c.), i cui effetti sono preordinati ad assicurare, nella peculiare fattispecie rappresentata dalla ipoteca iscritta a garanzia di titoli all’ordine, la più ampia tutela nei confronti dei terzi.

La fattispecie di cui trattasi appare infatti caratterizzata da una connotazione del tutto atipica, rinvenibile, come accennato, nell’idoneità alla circolazione cambiaria degli effetti e quindi nella possibilità – riconosciuta dal sistema – di individuare il credito garantito ipotecariamente con riferimento al solo titolo cartolare.

In tale prospettiva, astraendosi la garanzia ipotecaria dal rapporto sottostante che ha dato titolo all’emissione, l’estinzione dell’ipoteca non può che conseguire all’estinzione dell’obbligazione cambiaria (cioè al pagamento delle cambiali); ciò comporta ulteriormente che la pubblicità dell’evento “estinzione della garanzia ipotecaria” debba avvenire, necessariamente, attraverso le forme con cui la medesima garanzia è stata originariamente costituita (cioè mediante annotazione della avvenuta cancellazione sui titoli, secondo il rigoroso procedimento espressamente delineato dall’Art. 2887 c.c.).

E ciò – si sottolinea – anche al fine di evitare il pericolo connesso alla circolazione, a scopo fraudolento, di un titolo cambiario solo apparentemente assistito da garanzia ipotecaria. Né si ritiene valorizzabile, in senso difforme, la valenza latamente cautelare che la prassi contrattuale talora assegna alle cambiali – di cui viene richiesta l’annotazione ai sensi dell’Art. 2839 c.c. – emesse a fronte di operazioni di finanziamento (normalmente contratti di mutuo) autonomamente garantite da ipoteca. Ove infatti fosse esclusa a priori, per accordo delle parti, la funzione circolatoria propria del titolo cartolare, non si comprenderebbe allora la ratio di richiedere l’annotazione sul titolo medesimo della eseguita iscrizione dell’ipoteca, in quanto l’operatività delle garanzie reali accessorie al contratto di mutuo sarebbe già assicurata dall’iscrizione dell’ipoteca nei registri immobiliari. Né, a ben vedere, troverebbe una giustificazione – in senso giuridico-economico – lo stesso rilascio della cambiale, atteso che l’esecutività del titolo sarebbe già assicurata dalla forma qualificata richiesta dalla legge per l’atto su cui si fonda il diritto a iscrivere ipoteca (atto pubblico o scrittura privata autenticata).

Alla luce delle valutazioni di cui sopra l’Agenzia del Territorio (Circolare 20 agosto 2007 n. 11) ha ritenuto che il particolare procedimento “semplificato” di cancellazione disciplinato dall’art. 13, commi 8-sexies e seguenti, del Decreto Legge n. 7/2007, non sia applicabile alla cancellazione di ipoteche a garanzia di titoli cambiari, da eseguirsi con le modalità espressamente disciplinate dal c.c.. Pertanto, ove la comunicazione di cui all’art. 13, comma 8-septies, del Decreto Legge n. 7/2007, riguardi ipoteche iscritte a garanzia di mutui e annotate su titoli cambiari contestualmente emessi, la stessa dovrà ritenersi “irricevibile”.

Smarrimento, sostituzione o distruzione della cambiale

In caso di smarrimento, sostituzione o distruzione della cambiale (caso frequente nella pratica, poiché sovente il debitore o il creditore, dopo il pagamento, non si preoccupano più di conservare con cura gli effetti cambiari garantiti ipotecariamente, ignari della necessità della loro esibizione ai fini della cancellazione dell’ipoteca), mancando il titolo da esibire a norma dell’Art. 2887 c.c. per la cancellazione dell’ipoteca, e non potendo supplire a tale mancanza l’attestazione del creditore iscritto – giacché la letteralità dei titoli comporta che l’effettiva situazione dei diritti cartolari sia desumibile esclusivamente dal tenore letterale dei titoli stessi –, la giurisprudenza in una prima fase aveva ritenuto indispensabile il ricorso alla procedura di ammortamento: il decreto di ammortamento, infatti, quale unico mezzo idoneo a determinare l’inefficacia giuridica dei titoli smarriti, e quindi, di riflesso, dei diritti a essi inerenti, veniva ritenuto anche l’unico titolo idoneo a sostituire, ai fini della cancellazione dell’ipoteca, le cambiali smarrite o distrutte.

La giurisprudenza più recente ha invece assunto un orientamento meno restrittivo, quanto meno nel caso in cui l’azione per il recupero del credito sia ormai prescritta, e non risultino annotate girate: in tal caso, si è deciso che il tribunale possa ordinare al Conservatore la cancellazione dell’ipoteca in conformità al solo consenso manifestato dal creditore[1].

Conclusioni

Concludendo, si può affermare che le regole dettate dall’Art. 2887 c.c. valgano soltanto nell’ipotesi in cui la cancellazione sia “consentita” (ossia a seguito di atto di assenso a cancellazione) mentre non hanno e non possono avere applicazione nella diversa ipotesi in cui la cancellazione sia ordinata per sentenza o per altro provvedimento dell’autorità giudiziaria (nella fattispecie in esame, ordinanza del Giudice delegato in ambito di procedura fallimentare).

Infine, con riguardo all’Art. 2887 1° comma c.c. non può imporsi a chi richiama la sentenza o altro provvedimento dell’autorità giudiziaria con cui si ordina la cancellazione, l’ulteriore onere di esibire altresì il titolo, dal momento che ciò nulla aggiungerebbe al diritto riconosciuto in quel preminente modo, con la conseguenza che in caso di cancellazione ordinata dal giudice, non avrebbe neppure ragione d’essere una sentenza sostitutiva di tale esibizione. Nell’ipotesi in cui fosse invece stata emessa una sentenza sostitutiva dei titoli, si dovrebbe ritenere implicitamente riconosciuto l’obbligo di esibizione dei titoli all’ordine.

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Note

[1] Si segnalano al riguardo:

• Tribunale di Savona, Decreto 28 ottobre 2009, in Notariato, 2010, 2, pag. 160, secondo cui “In mancanza di annotazioni di girate e tenuto conto della intervenuta prescrizione dell’azione per il recupero del credito, il tribunale può ordinare al conservatore di cancellare l’ipoteca cambiaria in conformità al consenso prestato dal creditore anche se alcuni titoli non siano esibiti”;
• Tribunale di Sanremo, 10 aprile 1992, in Giust. Civ., 1993, I, pag. 1661, secondo cui “Ai fini della cancellazione di una ipoteca costituita a garanzia di un titolo all’ordine disposta dal giudice non è necessaria la presentazione del titolo“;
• Corte d’Appello Torino, 15 luglio 1991, in Riv. Notar., 1991, pag. 489, secondo cui “In virtù dell’art. 2887 c. c. è legittimo il rifiuto del conservatore a cancellare l’ipoteca quando manchi la presentazione di una delle cambiali (sessanta nella specie) garantite dall’ipoteca medesima: in mancanza dell’ammortamento la cancellazione potrà essere ordinata con sentenza resa ex art. 2884 c. c.”.

Si segnalano, altresì, benché risalenti nel tempo:

• Tribunale di Torino 20 gennaio 1961, in Riv. Dir. Ipot., gennaio-giugno 1961, n. 5, pag. 146 con nota di R. Bonis;
• Corte d’Appello di Milano – sentenza n. 2383 del 7 giugno 1963 – 24 settembre 1963, in Riv. Dir. Ipot., 1967, 17, pag. 120, secondo cui “La cancellazione di un’ipoteca cambiaria, ove i titoli all’ordine siano andati distrutti o smarriti, può ottenersi con la produzione al conservatore della sentenza sostitutiva della loro esibizione, prescritta dall’Art. 2887 del cod. civ. Ove l’azione cambiaria risulti prescritta, il giudice può ordinare al conservatore di provvedere, senza sua responsabilità, alla cancellazione dell’ipoteca correlativa.”;
• Tribunale di Aosta 14 luglio 1966, in Riv. Dir. Ipot., luglio-dicembre 1966, n. 16, pag. 255 con nota di L. Pescatore;
• Tribunale Firenze, 25 febbraio 1979, in Banca Borsa, 1979, II, 365, secondo cui “In caso di smarrimento di alcune cambiali e in mancanza del relativo ammortamento a norma degli artt. 2887 e 2888 c.c. mentre è legittimo il rifiuto di cancellare l’ipoteca cambiaria da parte del conservatore cui la legge non conferisce un discrezionale potere di indagine, il tribunale può emettere un ordine di cancellazione.”;
• Tribunale Trani 18 ottobre 1984, in Riv. dir. ipotec., 1985, 192.