Recenti indicazioni in materia di peculato: profili penalistici e deontologici
di Matteo Gozzi*
Il possesso qualificato dalla ragione dell’ufficio o del servizio non è solo quello che rientra nella competenza funzionale specifica del Notaio, ma anche quello che si basa su un rapporto che consenta al soggetto agente, comunque di inserirsi nel maneggio o nella disponibilità della cosa o del denaro altrui, rinvenendo nella pubblica funzione anche la sola occasione per un tale comportamento.
Il momento in cui si realizza l’interversione del titolo del possesso, e dunque la condotta appropriativa, non coincide automaticamente con lo spirare del termine per il versamento delle imposte, ma va accertato caso per caso, sulla base dell’attenta considerazione delle circostanze di fatto, evitando semplificazioni probatorie che trasformerebbero la fattispecie di peculato, gravemente punita, in un reato “formale”.
Cass. pen., Sez. VI, (ud. 3 ottobre 2023) 31 gennaio 2024, n. 4247 (.PDF)
Prima di entrare nel merito della decisione segnalata, le cui motivazioni sono state depositate il 31 gennaio di quest’anno, si può premettere come la fattispecie del reato di peculato costituisca – nell’esame della giurisprudenza penale e disciplinare notarile – un tema di estrema attualità che si caratterizza per la sempre più precisa individuazione degli esatti confini della condotta illecita, nonché per l’intervento immediato dei giudici disciplinari nel tutelare la collettività e la stessa immagine della professione di fronte a situazioni la cui estrema gravità trova un chiaro riconoscimento nella legge notarile e ha trovato un riconoscimento espresso anche nella stessa giurisprudenza costituzionale.
Del resto, e come è ormai noto, proprio la Corte costituzionale – chiamata a pronunciarsi sull’art. 159, l. not. nella parte in cui esclude la possibilità di essere riabilitato per il Notaio che sia stato destituito a seguito di condanna penale intervenuta per il reato di peculato (o per altre gravi fattispecie quali i reati di falso, frode, abuso d’ufficio, concussione, corruzione, furto, appropriazione indebita aggravata, truffa e calunnia) – ha espressamente confermato la ragionevolezza della scelta discrezionale del legislatore volta a selezionare una serie di reati “nell’ambito della vasta area del diritto penale che in linea astratta sono suscettibili di spezzare la fiducia che la collettività ripone nel corretto esercizio delle pubbliche funzioni attribuite al notaio” per poi ricordare “quel particolare ed elevato grado di fiducia che i consociati debbono poter incondizionatamente riporre in una figura destinata a garantire la sicurezza dei traffici giuridici, a propria volta preminente interesse dello Stato di diritto” (C. Cost., 19 novembre 2015, n. 234).
Tutto ciò premesso, e muovendo dal profilo penalistico, si può indicare – sia pure in estrema sintesi – come le ultime indicazioni in materia confermino la necessità di inquadrare il reato di peculato sotto un profilo funzionale-oggettivo e, quindi, di ancorare l’illiceità penale non alla qualifica del soggetto agente quale pubblico ufficiale (anche un soggetto privato, in ipotesi, potrebbe commettere il reato ove legittimato a esercitare poteri autoritativi, deliberativi o certificativi), ma alla natura dell’attività svolta e, più precisamente, all’esercizio di attività di natura pubblicistica.
In questo percorso si colloca la recente pronuncia della Corte di cassazione che viene segnalata (Cass. pen., Sez. VI, 31 gennaio 2024, n. 4247) la quale – a fronte di un motivo di impugnazione volto a sostenere che la qualifica soggettiva di pubblico ufficiale del Notaio non sarebbe stata sussistente “al momento del pagamento della imposta di registro” trattandosi di un atto che può essere compiuto anche attraverso un delegato – ha offerto un inquadramento organico del tema.
La decisione, dopo avere premesso che la qualità di pubblico ufficiale del Notaio non vale di per sé a conferire natura pubblica a qualsiasi somma di cui lo stesso abbia la disponibilità in ragione della sua professione potendo egli svolgere anche attività di tipo privatistico e dopo avere ampiamente ripercorso le conclusioni cui è giunta la giurisprudenza come sopra sintetizzate, ha offerto un’indicazione ampia dell’attività rilevante, precisando che “il possesso qualificato dalla ragione dell’ufficio o del servizio non è solo quello che rientra nella competenza funzionale specifica del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio, ma anche quello che si basa su un rapporto che consenta al soggetto comunque di inserirsi nel maneggio o nella disponibilità della cosa o del denaro altrui, rinvenendo nella pubblica funzione o nel servizio anche la sola occasione per un tale comportamento”.
A ciò si è aggiunta – con riferimento alle tipiche funzioni notarili di matrice pubblicistica tra le quali rientra certamente la ricezione, la custodia e il versamento delle somme necessarie al pagamento delle imposte collegate agli atti notarili nel duplice rapporto di fiducia che lega il Notaio alle parti assistite e allo Stato – la constatazione secondo la quale è la stessa legge notarile a offrire un supporto normativo per la conclusione indicata atteso che “assume rilievo al riguardo l’art. 28, terzo comma, della legge notarile, che dà facoltà al notaio finanche di ‘ricusare il suo ministero, se le parti non depositino presso di lui l’importo delle tasse’ e degli altri oneri collegati alla stipulazione dell’atto”.
Lo stretto legame evidenziato tra il ruolo del Notaio e il corretto versamento delle imposte (previsto anche in varie norme volte a disciplinare i tributi, tra le quali vengono citati il d.P.R. n. 131 del 26 aprile 1986 in materia di imposta di registro agli artt. 10, comma 1, lett. b, e 57, comma 1; la legge 23 dicembre 2005, n. 266, art. 1, comma 496, in materia di imposta sostitutiva sulle plusvalenze da cessioni a titolo oneroso di immobili; il D.Lgs. 31 ottobre 1990, n. 347, all’art. 11 in materia di imposte ipotecaria e catastale) viene quindi interpretato in senso ampio ai fini della configurabilità del reato e ciò senza lasciare spazio a sottili congetture in merito alla ricostruzione del ruolo del Notaio e alla natura dell’obbligazione assunta precisandosi che “l’immediato nesso funzionale tra la disponibilità di tal genere di somme e la specifica attività notarile rogante finisce, allora, per rendere sostanzialmente irrilevante, ai fini della configurabilità del peculato, la precisa determinazione della qualifica del notaio rispetto ad esse, se cioè egli debba considerarsi agente contabile, sostituto d’imposta, obbligato o co-obbligato al pagamento del tributo”.
Analogamente interessante è l’analisi dell’ulteriore elemento costitutivo del reato, rappresentato dalla cd. interversione del possesso.
A tale riguardo occorre premettere che la Corte di cassazione richiamata non si pronuncia sulla situazione in cui il Notaio ometta tout court di provvedere al versamento delle somme allo stesso affidate (i motivi di impugnazione formulati nel caso concreto a questo proposito sono stati dichiarati inammissibili).
Possiamo, tuttavia, osservare che, in quest’ultima fattispecie, potrà rivestire un ruolo centrale l’introduzione del conto corrente dedicato e ciò nella misura in cui le somme non vengano ivi depositate o vengano dallo stesso trasferite su conti correnti ordinari del Notaio o di terzi soggetti. E, in questo senso, depongono alcune diverse pronunce secondo le quali il mancato accredito delle somme su un conto corrente dedicato è stato ritenuto rilevante ai fini della configurazione del reato di peculato (sia pure non in materia notarile e pur nella differenza della disciplina applicabile) in relazione alla condotta di un concessionario incaricato della riscossione di alcune imposte per conto della Regione (cfr. Cass. 7 febbraio 2020, n. 5233) e, pur senza entrare direttamente nel merito della fattispecie penalistica, “il comportamento del notaio che sottragga per fini personali le somme dal predetto conto costituisce l’essenza della violazione del preciso obbligo imposto al professionista dalla legge notarile, rappresentando un’illecita appropriazione di somme versate dal cliente in base alla fiducia riposta nella funzione svolta dal notaio, per il pagamento di imposte, siano esse principali o complementari” (così la Corte d’appello di Venezia – adita in sede di reclamo avverso un’ordinanza cautelare in materia disciplinare notarile – ord. 2043 del 21 luglio 2020).
La decisione segnalata si sofferma, invece, sul diverso profilo concernente il ritardato versamento delle imposte. A tale riguardo, la sentenza precisa – rinviando la causa al giudice del merito per un maggiore approfondimento di questo aspetto – come il mancato tempestivo versamento delle imposte non legittimi alcuna conclusione di carattere automatico, non potendosi sostenere che qualunque ritardo possa di per sé condurre ad accertare l’interversione del possesso.
L’esame di ciascuna fattispecie dovrebbe, infatti, basarsi su “un’attenta considerazione delle circostanze di fatto, evitando semplificazioni probatorie che trasformerebbero la fattispecie di peculato, gravemente punita, in un reato ‘formale’. Occorre, cioè, che la sottrazione della “res” alla disponibilità dell’ente pubblico si sia pur sempre protratta per un lasso di tempo ragionevolmente apprezzabile e comunque tale da denotare inequivocabilmente l’atteggiamento ‘appropriativo’ dell’agente” (in questo senso recentemente anche Cass. n. 38339 del 29 settembre 2022 (.PDF) ivi citata).
A queste considerazioni, e prima di soffermarci su alcuni aspetti di carattere deontologico della fattispecie, si può aggiungere – sempre con riferimento ai profili penalistici – che i Consigli Notarili sono legittimati a svolgere un ruolo rilevante anche in sede penale attraverso la costituzione di parte civile (l’ammissibilità della costituzione di parte civile da parte dei Consigli Notarili è stata riconosciuta, ad esempio e sia pure con sentenze ancora non passate in cosa giudicata, dal Tribunale di Milano, sent. 11398 in data 7 gennaio 2023 e dalla Corte d’appello di Venezia, sent. n. 431 in data 28 febbraio 2024, quest’ultima a conferma di due precedenti distinte pronunce rese in questo senso dal Tribunale di Verona).
Si tratta di un’attività la cui importanza non è circoscritta alla sola correttezza di una richiesta di carattere risarcitorio – la cui configurabilità, sotto il profilo dei danni non patrimoniali con specifico riferimento all’immagine della professione, è confermata anche dalla posizione della Corte costituzionale nella sentenza richiamata all’inizio del presente contributo e in quella che verrà di seguito subito citata – ma anche all’utilità di dare ingresso, nel processo penale, alle specifiche competenze che sono proprie del Notariato, nonché a dimostrare alla collettività la reazione della categoria di fronte a questa tipologia di reati.
Al tema del risarcimento dei danni non patrimoniali è, infine, strettamente connesso il profilo deontologico atteso che le funzioni della giustizia disciplinare sono volte “oltre che agli scopi di prevenzione generale e speciale, insiti in ogni tipo di sanzione, anche all’obiettivo di preservare l’integrità etica e l’onorabilità della professione” (Corte cost. 29 maggio 2019, n. 133).
A tale riguardo si può osservare come, sul piano disciplinare, le condotte sopradescritte rendano normalmente applicabile (indipendentemente dalla rilevanza penale da accertarsi nella sede a ciò deputata) una misura di natura cautelare (in questo senso, ad esempio, CO.RE.DI. Triveneto, n. 113 in data 18 settembre 2018 successivamente confermata dalla Corte d’appello di Venezia, da ultimo con ord. 2043 del 21 luglio 2020, nonché CO.RE.DI. Emilia Romagna n. 159 in data 30 gennaio 2017 successivamente confermata dalla Corte d’appello di Bologna con ord. n. 160 in data 18 luglio 2017).
Quanto alla rilevanza disciplinare delle condotte già si è indicata la posizione assunta dalla Corte costituzionale e a ciò si possono aggiungere, tuttavia, due considerazioni di carattere conclusivo.
La prima è che a una condanna per il reato di peculato si affianca normalmente, quale misura accessoria (salva la particolare tenuità del fatto o l’esistenza di una condanna di durata inferiore ai due anni secondo quanto più precisamente indicato all’art. 317-bis, c.p. come novellato dalla L. 9 gennaio 2019, n. 3), l’interdizione perpetua dai pubblici uffici.
E, a prescindere da ogni valutazione di carattere disciplinare, si deve osservare come l’esecuzione di quest’ultimo provvedimento sia tale da precludere l’esercizio delle funzioni notarili (come peraltro espressamente evidenziato anche dall’art. 142-bis, l. not. il quale, nel prevedere che il Notaio sia punito con la destituzione quando commette un reato omettendo o ritardando il versamento di tributi dovuti in relazione agli atti da lui rogati o autenticati, fa comunque salve le disposizioni della legge penale che prevedono pene accessorie comportanti l’interdizione dai pubblici uffici o la sospensione dall’esercizio dell’attività professionale del Notaio).
La seconda è che un’ipotetica eventuale assoluzione in sede penale non esclude di certo l’illegittimità della condotta sotto il profilo deontologico e anche sotto questo profilo si registra una crescente sensibilità della giurisprudenza disciplinare. E’ sufficiente pensare – riprendendo proprio la fattispecie esaminata nella decisione che ha aperto il presente contributo – ad esempio alla tardiva registrazione degli atti laddove, anche in assenza di responsabilità di natura penalistica, è stata ritenuta rilevante la condotta del Notaio che proceda in modo sistematico al tardivo versamento delle imposte (con l’ulteriore precisazione secondo la quale l’avvenuto versamento non costituisce una condotta riparatoria, ma l’oggetto stesso della contestazione disciplinare, cfr. Cass. 15 gennaio 2019, n. 817) o si è evidenziato come anche una sola trascrizione tardiva degli atti oltre il limite di legge dei trenta giorni sia idonea a costituire un illecito disciplinare autonomamente sanzionabile (Cass. 7 maggio 2018, n. 10872).
*Matteo Gozzi – Avvocato, socio dello Studio legale avv. Danovi, si occupa di deontologia delle professioni; è componente della Commissione di deontologia presso il CNN; componente del Consiglio Distrettuale di disciplina dell’Ordine degli avvocati di Milano e professore a contratto di diritto processuale civile progredito presso l’Università degli Studi di Milano Bicocca.
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