La Cassazione si pronuncia per la prima volta sulla clausola della roulette russa
di Alessia Alberti
La Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione si è finalmente pronunciata sulla validità della clausola della roulette russa con la tanto attesa sentenza n. 22375, pubblicata il 25 luglio 2023 (.PDF). Trattasi della nota vicenda giudiziaria avente ad oggetto la clausola antistallo che consente, a fronte di una suddivisione del capitale sociale tra due soci in misura sostanzialmente paritetica o in presenza di due soci di controllo congiunto e paritetico, di risolvere possibili situazioni di stallo decisionale (c.d. “deadlock”) attraverso la fuoriuscita di uno dei due soci e la concentrazione delle partecipazioni sociali nelle mani di un solo socio. Più precisamente, la clausola solitamente prevede che determinate ipotesi di stallo decisionale in assemblea e/o in seno all’organo amministrativo e di disaccordo sulle decisioni più importanti per la vita della società (cc.dd. “triggering events”) diano la facoltà a uno o ad entrambi i soci di far partire una procedura antistallo. Tale procedura, nella sua formulazione più diffusa, attribuisce ad un socio la possibilità di comunicare all’altro socio il valore che egli attribuisce alle partecipazioni rappresentative dell’intero capitale sociale e, quindi, percentualmente, il prezzo per il trasferimento della partecipazione paritetica di uno dei due soci all’altro, attribuendo al socio oblato la scelta tra (i) vendere la propria partecipazione al socio che ha stabilito il prezzo, oppure (ii) acquistare quella di chi ha determinato il prezzo, allo stesso prezzo.
La clausola, nel caso di specie contenuta in un patto parasociale, era già stata ritenuta valida in primo e in secondo grado, dal Tribunale di Roma con sentenza n. 19708 del 19 ottobre 2017 e dalla Corte d’Appello di Roma con sentenza n. 782 del 3 febbraio 2020. A seguito del ricorso, la Cassazione con ordinanza interlocutoria n. 13545 pubblicata il 29 aprile 2022, data l’assoluta novità e complessità delle questioni sollevate, aveva ritenuto necessario un approfondimento del quadro normativo, giurisprudenziale e dottrinale, anche statunitense e canadese, da affidare all’ufficio del Massimario e del Ruolo. Tale approfondimento trova il proprio compimento nella sentenza recentemente pubblicata, la quale fa cenni di diritto comparato con riferimento all’esperienza statunitense e all’approccio seguito nei paesi di Civil Law, analizza le origini e la funzione della clausola e tiene altresì conto dell’acceso dibattito sviluppatosi in Italia in questi anni in dottrina e nella prassi notarile. La sentenza fa infatti diretto ed espresso riferimento sia alla massima n. 181 del Consiglio Notarile di Milano (pubblicata il 9 luglio 2019) che alla massima n. 73/2020 del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato.
Nei primi due gradi di giudizio la validità della clausola era stata vagliata sotto il profilo della sua compatibilità con le disposizioni di cui agli artt. 1355 (in tema di condizione meramente potestativa) e 1349 c.c. (in tema di determinazione/determinabilità dell’oggetto del contratto), con il divieto di patto leonino di cui all’art. 2265 c.c. e con il principio di equa valorizzazione della partecipazione sociale nei casi di fuoriuscita forzata di uno dei soci[1]. La Suprema Corte ribadisce la validità della clausola sotto questi profili con argomentazioni conformi a quelle utilizzate dai giudici di merito e rigetta il ricorso. In particolare, i due motivi del ricorso attinenti a profili di diritto sostanziale lamentavano:
una violazione rilevante ai sensi dell’art. 360, n. 3, c.p.c. degli artt. 1346 e 1349 c.c. in relazione agli artt. 1325, n. 3 e 1418, comma 2, c.c. per aver ritenuto che il meccanismo della clausola fosse tale da escludere a priori l’arbitrarietà del prezzo fissato da una delle due parti pur in assenza di previsione di parametri oggettivi cui ancorare la determinazione;
una violazione rilevante ai sensi dell’art. 360, n. 3, c.p.c. del principio di equa valorizzazione della partecipazione sociale ricavabile inter alia dalle disposizioni di cui agli artt. 2437-ter e 2437-sexiesc., che avrebbe dovuto secondo il ricorrente applicarsi alla clausola della roulette russa a prescindere dalla sua collocazione in uno statuto o in un patto parasociale, specialmente quando contenuta in un patto parasociale stipulato tra gli unici due soci.
La Suprema Corte ritiene il primo motivo di ricorso infondato, ribadendo che la struttura stessa della clausola è tale da rappresentare una barriera intrinseca al dispiegarsi del mero arbitrio di una delle parti. Infatti, la parte che determina il prezzo non sa se all’esito della procedura antistallo risulterà venditrice della propria o acquirente dell’altrui partecipazione: essa, dunque, nella determinazione non potrà non tener conto di essere soggetta alla decisione della parte oblata. Inoltre, afferma che la possibilità di attivazione del meccanismo antistallo non riposa sul capriccio di chi vi fa ricorso, ma è collegata al verificarsi di un triggering event, ossia una situazione di stallo previamente definita. Peraltro, come già statuito dai giudici di merito, riafferma che eventuali comportamenti opportunistici e abusivi della parte più forte che sia a conoscenza delle difficoltà finanziarie dell’altra parte non rileverebbero sul piano genetico e quindi sulla validità in astratto della clausola, ma solo su quello funzionale giustificando eventualmente solo una pretesa risarcitoria.
Quanto al secondo motivo di ricorso, la Cassazione ritiene anche quest’ultimo infondato: l’applicabilità del principio di equa valorizzazione viene giustamente escluso in radice nel caso di specie in quanto la clausola era contenuta in un patto parasociale e non nello statuto. In tal senso la sentenza sposa quanto sostenuto anche nella massima n. 181 del Consiglio Notarile di Milano, citandone la motivazione nella parte in cui afferma che “non sussistono limiti normativi espressi alla libertà negoziale delle parti di programmare le condizioni economiche di un contratto di scambio che vincola solo le parti stesse”.
Ciò che maggiormente interessa è che la sentenza, pur potendosi a ben vedere limitare a questo argomento nel rigettare la pretesa della parte ricorrente, si spinge oltre. Essa sembrerebbe infatti prendere timidamente posizione, più in generale, nell’annosa disputa in merito all’applicabilità del principio di equa valorizzazione alla clausola di roulette russa statutaria quando afferma che “non si è in presenza di una situazione di soggezione pura all’altrui diritto potestativo, che configuri quell’effetto espropriativo (del valore differenziale) a base dell’applicazione del principio in discussione, bensì in presenza di una facoltà di scelta da parte del soggetto oblato, la quale è incompatibile con tale effetto”. In altri termini, la Cassazione pare negare che la clausola determini una situazione di exit passivo/forzoso di uno dei soci in quanto il fatto che la scelta della direzione del trasferimento sia rimessa alla parte che non determina il prezzo fa escludere la presenza di una situazione di soggezione di una delle parti al potere di riscatto dell’altra. In ciò la Suprema Corte si discosta quindi da quanto sostenuto dal Consiglio Notarile di Milano nella massima n. 181, avvicinandosi invece a quanto affermato dal Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato nella massima n. 73/2020. Peraltro, la Cassazione si allinea sotto quest’ultimo profilo agli orientamenti seguiti anche in altri ordinamenti di Civil Law (in particolare Austria e Germania) e che vengono sinteticamente ricostruiti nella decisione.
Una sentenza, dunque, che fa il punto sullo stato dell’arte in merito ad una clausola di matrice anglosassone che ha fatto molto parlare di sé, togliendo ogni dubbio in merito alla sua validità, e che risulta preziosa per gli operatori del diritto che, in assenza di orientamenti giurisprudenziali consolidati, erano prima d’ora propensi ad assumere atteggiamenti particolarmente cauti.
Note
[1] Per una sintesi delle argomentazioni utilizzate, si rinvia all’articolo di G. QUATRARO, Lo stallo decisionale in ambito societario e la “Russian Roulette Clause”, pubblicato su Federnotizie il 4 settembre 2018.
L’articolo La Cassazione si pronuncia per la prima volta sulla clausola della roulette russa sembra essere il primo su Federnotizie.
