Le società con “doppia nazionalità” e il controllo del notaio
di Ciro Caccavale
1. Il regime delle società con sede amministrativa e/o oggetto principale in Italia: cenni
Le considerazioni che seguono, le quali chiamano in causa, per certi versi, il procedimento di omologazione, potrebbero intendersi come un atto di concorrenza per agganciamento, volte a sfruttare l’enorme visibilità che la materia della volontaria giurisdizione ha conseguito negli ultimi tempi, per argomenti diversi, però, da quello del controllo sugli atti societari, del quale qui ci si occupa. Ma a ben vedere, con la recente riforma della disciplina delle trasformazioni, fusioni e scissioni transfrontaliere (portata dal d.lgs. 2 marzo 2023, n. 19 ), è anche divenuta di stringente attualità l’intera materia degli atti delle società straniere, e del coinvolgimento del notaio nelle vicende societarie caratterizzate da profili di internazionalità, nella quale il tema in oggetto si innesta senz’altro a pieno titolo[1].
Si tratta adesso, nello specifico, di verificare come si configuri il controllo di legalità che il notaio sia tenuto a svolgere in ordine alle società straniere che in Italia abbiano stabilito la loro sede effettiva o in Italia prevalentemente operino e che, essendo tenute a rispettare la legge italiana ai sensi delle nostre norme di conflitto (art. 25, l. 31 maggio 1995, n. 218), debbano anche iscriversi nel registro delle imprese.
Bisogna premettere che il grado di assoggettamento di tali società alla nostra disciplina societaria non risulta normativamente determinato e, in mancanza di una prassi consolidata – dovuta alla circostanza che le società straniere che intendano radicarsi nel nostro paese preferiscono, per lo più, costituire società italiane da esse direttamente o indirettamente controllate – la dottrina non suggerisce criteri definitivi , per cui varie sono le opinioni che si riscontrano in ordine al livello di compatibilità, con l’ ordinamento italiano, richiesto allo statuto delle società straniere anzidette.
Per l’opinione secondo la quale la disciplina straniera troverà applicazione ogni qual volta non risultino norme italiane, imperative, o più in generale inderogabili, che ne precludano l’applicazione, non occorrerà, per mantenere in vigore le norme di quella disciplina (che siano compatibili con le nostre), una apposita previsione statutaria. Al contrario, per l’opinione secondo la quale la società resterà assoggettata all’ intera disciplina italiana, l’applicazione della disciplina straniera, nella misura in cui sia consentita, necessiterà di un puntuale rinvio da parte dello statuto. Il panorama delle opinioni formulate al riguardo è anche più variegato, ma in questa sede si può fare a meno di prendere posizione per l’una o l’altra tesi.
Ciò che infatti preme segnalare è che l’osservanza della disciplina italiana, nella dose che si ritenga necessaria, costituisce presupposto indefettibile per l’iscrizione della società nel registro delle imprese, alla quale è tenuta ai sensi di legge, con la conseguenza che, se non adempia tale onere, troverà applicazione, ragionevolmente, quantomeno la regola posta, dall’art. 2509- bis, per le società che in Italia abbiano soltanto istituito la sede secondaria e che con il nostro ordinamento, abbiano istituito un collegamento anche meno intenso di quello ora considerato[2].
2. Il rischio del conflitto tra gli ordinamenti
È evidente che il criterio di collegamento, di natura effettuale, sancito dalla seconda parte del primo comma dell’art. 25 della legge 218/95, è suscettibile di determinare l’insorgere, in concreto, di situazioni di conflitto tra l’ordinamento italiano e gli originari ordinamenti nazionali delle società che di volta in volta vengano in questione[3], atteso che l’ordinamento di origine potrebbe continuare a ritenersi competente in via esclusiva o potrebbe ritenere, addirittura, che la società, di fatto radicata in Italia, versi in una situazione di scioglimento, che ne imponga l’estinzione[4].
La possibilità e l’intensità dei paventati conflitti si profilano sicuramente attenuati laddove si segua la tesi secondo la quale la società mantenga anche la sua nazionalità originaria e sia tenuta ad adeguarsi alla disciplina societaria italiana soltanto nella misura indispensabile alla tutela di interessi superiori. Anche in tale prospettiva – a parte le già segnalate incertezze che comunque permangano sul grado di adeguamento necessario – non si può escludere che problemi di divergenze tra gli ordinamenti abbiano però ugualmente a verificarsi, con tutti i disagi che altresì ne derivano sul piano della operatività degli enti[5].
Di certo, alcuni inconvenienti si ridurrebbero se, interpretandosi sistematicamente la disposizione della quale si tratta, la si leggesse nel senso che essa prescriva, non l’automatico assoggettamento della società alla legge italiana, bensì l’obbligo (rectius: l’onere) di assoggettarvisi, quale condizione per eseguire la prescritta pubblicità cui, a sua volta, è connesso il conseguimento della limitazione della responsabilità.
Secondo questa lettura, occorrerebbe un atto formale – del resto non di rado la situazione in esame si verifica in connessione con la formale istituzione di una sede secondaria[6] – di sottoposizione alla legge italiana, che sarebbe compiuto con l’atto stesso del deposito, presso il notaio, dello statuto e della documentazione occorrente per l’iscrizione[7].
Il problema che in tal guisa sarebbe risolto è quello, di non poco conto, di individuare l’esatto momento a partire dal quale la disciplina interna si applichi, che resta invece incerto, ove rapportato al verificarsi di una situazione, non solo di fatto, ma che non si verifica, per lo più, nemmeno in modo istantaneo, mentre il rischio del conflitto resterebbe inalterato . D’ altro canto, sarebbe forse uno sforzo infruttuoso quello di cercare di ricostruire in via interpretativa un qualche procedimento che, ispirato alla medesima logica del del comma 2 dell’ art. 25 della legge 218/95, fosse volto a garantire che la vicenda si compia nell’armonia tra gli ordinamenti.
Diverso, comunque, è il trattamento riservato alle società costituite in Stati membri dell’Unione europea, per le quali la disciplina di diritto internazionale privato va coordinata con la normativa unionale e, segnatamente, con il principio della libertà di stabilimento desumibile dagli artt. 49 e 54 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea[8]. Si ritiene, infatti – con ciò promuovendosi anche il noto fenomeno della concorrenza tra gli ordinamenti – che le società costituite in ambito europeo possano liberamente scegliere l’ordinamento tra quelli europei cui assoggettarsi e che, pertanto, una società di nazionalità di uno Stato membro dell’Unione europea, che istituisca in Italia la sua sede amministrativa o che in Italia svolga prevalentemente la sua attività, potrà restare assoggettata in toto alla sua legge nazionale[9] (salve le misure dirette a evitare frodi e abusi[10], nonché le ragioni di ordine pubblico o di pubblica sicurezza o di sanità pubblica[11], ex art. 52 del Trattato, la cui ricorrenza si prefigura però alquanto improbabile)[12].
Le considerazioni fin qui svolte, circa l’assoggettamento alla legge italiana di società straniere, dovrebbero valere, dunque, limitatamente alle società che non siano costituite in uno Stato membro dell’UE[13]. Epperò la questione della compatibilità della disposizione al vaglio con il diritto europeo è tornata all’attenzione della giurisprudenza, e la Suprema Corte di Cassazione, con ordinanza interlocutoria, ha ritenuto di richiedere alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, di pronunciarsi sulla questione anzidetta e decidere “se gli articoli 49 e 54 del Trattato sul funzionamento (…) ostino a che uno Stato membro, in cui è stata originariamente costituita una società a responsabilità limitata, applichi alla stessa le disposizioni di diritto nazionale relative al funzionamento e alla gestione della società qualora la società, trasferita la sede e ricostituita la società secondo il diritto dello Stato membro di destinazione, mantenga il centro della sua attività nello Stato membro di partenza e l’atto di gestione in questione incida in modo determinante sull’attività della società”[14].
Il deposito dell’Atto costitutivo/Statuto presso un notaio italiano
Da parte la ben nota problematica della forma che deve rivestire l’atto costituivo, con l’inerente statuto, della società straniera che sia tenuta a iscriversi presso il nostro registro delle imprese, occorre puntare l’attenzione sul suo deposito presso un notaio italiano, che deve precedere l’esecuzione della formalità pubblicitaria.
Come è noto, l’art. 106, comma 1, n. 4 della legge notarile, subordina l’utilizzazione nel nostro ordinamento degli atti stranieri al loro preventivo deposito, in originale o in copia, presso un notaio o anche presso un archivio notarile italiano[15].
Occorre finalmente chiedersi se il deposito dell’atto costitutivo/statuto della società straniera, coincida esattamente con quello prescritto dalla citata disposizione oppure se la sua propedeuticità all’iscrizione nel registro delle imprese valga a connotarlo di qualche peculiarità.
Il quesito confluisce nella questione, più ampia , se anche rispetto all’atto costitutivo/statuto di società straniera, sussista un residuale spazio per l’ omologazione del tribunale. Invero, in caso di risposta affermativa, dovrebbe assumersi che il controllo di legalità di detto statuto debba essere compiuto dal notaio successivamente al ricevimento del relativo deposito, mentre il controllo sugli atti stranieri è svolto dal notaio, nella generalità dei casi, in una fase che precede il loro deposito e ne condiziona la stessa ammissibilità e ricevibilità.
La questione dell’assoggettabilità di detto atto costitutivo/statuto al residuale procedimento di omologazione, ha ragione di porsi perché, se è vero che si tratta di una prima iscrizione, al pari di quella che si esegue quando la società si costituisce, tuttavia la società è ora già esistente, al pari di una società della quale si tratti di iscrivere una delibera modificativa dello statuto.
Si deve muovere dal rilievo che la fattispecie non è riconducibile propriamente a nessuno dei predetti due momenti che caratterizzano la vita di una società di capitali (completamente) domestica: da un lato, la società già esiste e può operare in Italia indipendentemente dall’adempimento dell’onere pubblicitario[16]; dall’altro, questo, stando almeno all’opinione corrente ( salvo che non si aderisca, invece, alla suggestiva tesi, già riferita, che subordina la sottoposizione alla legge italiana a una apposita formale decisione), non è volto a dare efficacia (di per sé) a una qualche modifica dell’assetto organizzativo dell’ente, atteso che il suo assoggettamento alla disciplina societaria italiana non dipende dall’iscrizione, ma dal verificarsi delle circostanze fattuali previste dall’art. 25, primo comma, seconda parte[17]. Con l’iscrizione semplicemente si consegue – alla stregua dell’ opinione preferibile – la limitazione della responsabilità, secondo le regole proprie del tipo, mentre in difetto di iscrizione , delle obbligazioni sociali, risponderebbero, solidalmente e illimitatamente, anche coloro che agiscano in nome della società (arg. ex art. 2509- bis , c.c.)[18]: l’iscrizione serve, in definitiva, a realizzare una sorta di regolarizzazione della società, già pure esistente e operativa[19].
Ora, se si pone l’accento sul dato della preesistenza della società e, al tempo stesso, sul suo automatico assoggettamento alla disciplina interna, che non dipende dall’iscrizione, è plausibile che si giunga alla conclusione per la quale il controllo che il notaio eserciti sull’atto costitutivo della società straniera, ovvero sul suo statuto, non sia quello specificatamente previsto per gli atti delle società corporative – atto costitutivo o delibere – ma sia quel controllo, pur sempre di natura sostanziale, che gli spetti di compiere sugli atti esteri che gli vengano depositati ai sensi del suddetto art. 106, n. 4, esteso, in questo caso, oltre i principi dell’ordine pubblico internazionale e le norme di applicazione necessaria. Seguendo questa ricostruzione, sarà anche corretto affermare che il controllo debba essere precedente rispetto al ricevimento in deposito dell’atto[20] (come poi è sicuramente a dirsi per gli atti delle società di persone straniere, non soggette allo speciale regime del controllo di tipo omologatorio)[21], e non successivo ad esso, e che, inevitabilmente, qualora il notaio ritenga che l’atto contrasti in modo inequivoco con la legge, non vi sarà spazio per richiedere una diversa valutazione alla giurisprudenza onoraria.
Un intervento del giudice, in sede di volontaria giurisdizione, potrebbe ipotizzarsi soltanto in relazione all’eventuale rifiuto di iscrizione che l’ufficio del registro opponesse per carenza delle condizioni (formali) all’uopo richieste (cfr. art. 2189, comma 3, c.c.), laddove contro tale rifiuto venga proposto ricorso ai sensi dell’art. 2189, comma 3, c.c.
Valga ricordare, in proposito, che è un dato acquisito quello per cui, coerentemente con la sua funzione, il notaio, prima di ricevere in deposito un atto straniero, debba eseguire i dovuti controlli: non solo il controllo della ricorrenza dei necessari requisiti formali (esistenza della traduzione, legalizzazione o apostille se occorrente, natura autentica dell’atto, laddove tale forma sia ritenuta indispensabile nel singolo caso[22], ecc.), ma anche il controllo della sua legalità sostanziale: così, che l’atto, in quanto la relativa vicenda risulti assoggettata al diritto interno, non sia manifestamente contrario alle norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume[23].
Epperò, la conclusione potrebbe essere di segno opposto qualora, dandosi massimo risalto al profilo stesso della responsabilità, si assuma che il conseguimento della limitazione della responsabilità individuale rilevi anch’esso sul piano ontologico dell’ente, in quanto ne completi la dimensione meta individuale, che pure già gli appartiene[24].
Da tale prospettiva, si potrebbe ipotizzare di ricondurre la vicenda nell’ambito di quelle modificative e, per questa via – con qualche sforzo – ammettere che il deposito dell’atto preceda il suo controllo sostanziale e che questo sarà svolto invece, per analogia con quanto è sancito per le deliberazioni dall’art. 2436 c.c., soltanto in un momento successivo[25], in funzione dell’iscrizione. Ciò, con la conseguenza ulteriore che, nell’eventualità in cui il riscontro non sia positivo, la società potrà rivolgersi, in ultima istanza, al giudice.
A questa stessa conclusione si potrebbe giungere inoltre, pur sempre in via di interpretazione analogica, se si volesse riguardare al deposito come prima tappa – di una fattispecie a formazione progressiva – verso l’assoggettamento alla legge italiana, laddove si ritenesse che questa si realizzi con l’iscrizione, la quale varrebbe, dunque, a rendere efficace la modificazione della disciplina societaria, alla stessa stregua in cui renda efficace ogni altra modificazione statutaria.
È evidente che, se una società straniera intenda radicare la sua attività nel nostro paese senza voler perdere la sua nazionalità originaria, troverà più conveniente costituire una apposita società da essa totalmente partecipata, perché occorre ammettere che il rimanere assoggettati a un doppio regime implica non pochi inconvenienti pratici[26], cosicché, come si è detto, l’ipotesi in esame non è la più frequente.
In ogni caso, sarà ancora più raro che l’atto costitutivo/statuto di una società di altra nazionalità sia da subito conforme (anche) alla nostra disciplina. Per questa ragione è verosimile che, volendosi iscrivere nel registro delle imprese, al fine di superare il controllo al quale, per un verso o per l’altro, sarà sottoposta con il deposito presso notaio italiano, la società in questione dovrà procedere anche a un adeguamento del suo statuto[27]. Tale adeguamento – qualora non sia già stato compiuto precedentemente, secondo il procedimento previsto dalla sua legge nazionale (nel qual caso lo statuto si presenterà al notaio italiano già allineato e si verterà nell’ipotesi precedentemente esaminata) – dovrà essere deliberato contestualmente al deposito, con il medesimo atto notarile.
Siccome la deliberazione modificativa dello statuto sarà, in via di principio, di competenza dell’assemblea (com’è a dirsi secondo la nostra legge, cui la società risulti già sottoposta, sebbene straniera, in virtù dei predetti requisiti fattuali), all’atto di deposito , che conterrà anche il verbale della occorrente deliberazione assembleare, dovranno intervenire altresì i soci (o coloro che siano stati all’uopo debitamente delegati).
Trattandosi adesso di deliberazione volta a modificare lo statuto, il controllo notarile, almeno in questo caso, dovrebbe essere successivo e, se di esito negativo, dovrebbe anche legittimare gli interessati a ricorrere al tribunale per l’omologazione.
A ben vedere, anzi, la conclusione del controllo ex post, che per la deliberazione appare necessitata – atteso che non pare si possa consentire al notaio di disattendere la verbalizzazione se riscontri che la deliberazione assunta sia contraria alla legge – potrebbe proiettarsi anche sul caso, innanzi esaminato, del mero deposito dell’atto costitutivo/statuto che non sia accompagnato da alcuna deliberazione, e potrebbe apportare qualche altro argomento alla tesi che il controllo sia sempre successivo: tesi che, come già si è visto, si potrebbe tentare di sostenere ove si ricostruisse la vicenda invariabilmente in chiave modificativa.
In tale direzione, si potrebbe constatare che il rischio che l’atto costitutivo/statuto, che semplicemente sia stato depositato al notaio, contrasti con la legge non è dissimile da quello che si corra in relazione all’ipotesi che, contestualmente con il deposito, venga assunta la deliberazione modificativa, potendo quest’ultima risultare a sua volta non conforme a legge.
Sarebbe pur sempre possibile, cioè, che il controllo, che a posteriori dovrà compiere sulla deliberazione, dia esito negativo e che ai suoi atti resti pertanto depositato, in quanto allegato al verbale, uno statuto che, ancorché nel testo modificato, sia illegittimo.
Bisogna ammettere che la questione non può essere risolta in modo soddisfacente se ci si limiti al piano delle categorie formali senza tenere conto degli interessi in gioco.
Tralasciando il profilo prettamente ricostruttivo della vicenda – come modificativa o no – occorre muovere dalla constatazione che, se al ricorrere dei divisati presupposti di fatto, la società è oramai assoggettata alla legge italiana, risponde sicuramente all’interesse del nostro ordinamento che la stessa regolarizzi tale suo status, con l’iscrizione appunto nel registro delle imprese cui è tenuta.
Non è difficile avvedersi allora che il miglior modo di assecondare tale interesse risiede nel riservarle ogni possibile chance per dimostrarsi dotata dei requisiti all’uopo occorrenti: nel permetterle, cioè, qualora il notaio non riscontri la ricorrenza delle condizioni per l’iscrizione, di adire l’autorità giudiziaria per una ulteriore verifica.
In questa prospettiva si potrebbe ammettere, finalmente, che la conclusione preferibile, più consona a tale finalità, sia proprio quella di consentire che le società, le quali si adoperino per regolarizzarsi e partecipare a pieno titolo all’ordinamento che le disciplini, possano disporre di una seconda verifica, ad opera del giudice, se la prima non abbia sortito buon esito: ciò, indipendentemente dal fatto che la vicenda si sia esaurita nel solo deposito dell’atto costitutivo/statuto o si sia articolata anche nella sua contestuale modificazione ai fini dell’adeguamento[28].
Del resto, quando vigeva il regime dell’omologazione, si riteneva che l’atto costitutivo e lo statuto della società straniera, una volta depositati presso un notaio, dovessero essere sottoposti poi al controllo del tribunale e si affermava, piuttosto, che spettasse proprio al notaio depositario il compito di adire l’autorità giudiziaria, con la presentazione del suo verbale di deposito[29].
3. L’esecuzione degli adempimenti pubblicitari
Alla questione del tipo di controllo che il notaio sia chiamato a compiere è collegata, con possibili ricadute anche sul piano disciplinare ( in relazione alla applicabilità o no dell’ art. 138 – bis ,legge notarile ) , quella della competenza in ordine alla iscrizione.
V’è da interrogarsi, dunque, se sia compito del notaio di procedere all’iscrizione, tanto dell’atto costitutivo/statuto quale a lui semplicemente depositato, tanto dell’atto costitutivo/statuto quale modificato e, prima ancora, della deliberazione modificativa da lui stesso verbalizzata, alla stessa stregua di come è tenuto a fare per le società nostrane ai sensi dell’art. 2436, primo comma, c.c.
La spettanza a lui di tale compito dovrebbe essere conseguenza naturale della ricostruzione della vicenda in chiave di modificazione statutaria. Tuttavia, se si assuma che in caso di mero deposito di un atto costitutivo/ statuto (sul presupposto, che non si prospetta frequente nella pratica, che sia già conforme alla legge italiana) nessuna vicenda modificativa si avvii, l’incombenza in parola potrebbe trovare forse fondamento nella applicazione analogica della disciplina dettata per la prima iscrizione (dell’atto costitutivo, art. 2330 c.c.).
Laddove, di contro, si ritenga che l’interpretazione analogica ipotizzata non sia percorribile, se si collochi la vicenda fuori dal percorso delle modificazioni statutarie, la conclusione che spetti al notaio di procedere alla iscrizione diviene meno sicura[30], salvo che ovviamente non gli sia stato conferito un apposito incarico in tal senso dagli interessati.
Sia puntualizzato, infine, per ragioni di completezza, che non dovrebbero sollevarsi dubbi sul fatto che il notaio italiano sarà tenuto invece a svolgere ex post i consueti compiti di controllo che gli competono sulle deliberazioni societarie, ai fini dell’iscrizione, da eseguirsi ai sensi dell’art. 2436 c.c., allorché sia a lui depositato, giusto il menzionato art. 106, un verbale redatto da notaio straniero, di deliberazione di società italiana. Al contrario, se l’atto proveniente dall’estero sarà quello costitutivo di una società italiana, il controllo dovrà precedere il deposito, dopo il quale il notaio provvederà all’iscrizione ai sensi dell’art. 2330 c.c.: ciò, sempre che si ritenga che l’uno o l’altro possano essere effettivamente ricevuti da un notaio straniero[31].
4. La (eventuale) sovrapposizione della sede secondaria
Non è fuori luogo immaginare che la società straniera, rispetto alla quale ricorrano le condizioni per le quali, ai sensi dell’ art. 25, debba sottostare alla legge italiana, formalizzi invece il suo collegamento con il nostro paese facendo risultare qui istituita una sua sede secondaria. Evidentemente, il notaio, al quale siano depositati gli atti occorrenti per eseguire la pubblicità richiesta dalla legge per far constare dal registro delle imprese la sede secondaria, non potrà avvedersi della stonatura, in quanto le anzidette condizioni, che valgano a italianizzare la società, sono completamente fattuali e si sottraggono al controllo di tipo documentale che pertiene al notaio .
Proprio perché il vestimento della sede secondaria può interferire con la vicenda delle società straniere con nazionalità (altresì) italiana[32] – invero anche a ragione della possibilità che l’istituzione di una sede secondaria semplicemente anticipi la ben più radicata localizzazione della sede effettiva o dell’attività principale –, non guasta spendere qualche parola sulla istituzione in Italia di sedi secondarie di società straniere.
La materia è disciplinata oggi dal nuovo art. 2508 bis, introdotto nel codice civile dal d. lgs. 8 novembre 2021, n. 183, di recepimento della direttiva U.E. 2019/ 1151 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019 (la quale a sua volta modifica la direttiva U.E. 2017/ 1132, in ordine all’uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario), che ha previsto la possibilità di costituire s.r.l. e s.r.l.s. per atto pubblico informatico, con la partecipazione in videoconferenza delle parti o di alcune di esse.
Prevede il nuovo art. 2508-bis anzidetto che «l’atto istitutivo di sedi secondarie nel territorio dello Stato da parte di società di capitali soggette alla legge di uno Stato membro dell’Unione europea e gli atti di nomina dei soggetti che rappresentano stabilmente la società per le attività della sede secondaria, con l’indicazione dei relativi poteri, sono depositati, ai fini della loro iscrizione nel registro delle imprese, presso un notaio esercente in Italia con le modalità disciplinate dagli articoli 47 bis, 47 ter e 52 bis, della legge 16 febbraio 1913, n. 89, anche con le modalità in videoconferenza di cui alle disposizioni di attuazione della direttiva (UE) 2019/1151 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019.
Gli atti da depositare, ai fini della procedura di cui al periodo precedente, sono contenuti in duplicati informatici o copie informatiche rilasciate dal competente registro delle imprese delle quali è garantita, ai sensi del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, la provenienza dal medesimo registro e la conformità ai corrispondenti documenti o informazioni nello stesso iscritti[33]. Il notaio può richiedere la presenza fisica delle parti, o di alcune di esse, se dubita dell’identità dei richiedenti o se rileva il mancato rispetto delle norme riguardanti la capacità di agire e la capacità dei richiedenti di rappresentare la società».
La riferita disposizione, nell’integrare la disciplina sancita dal precedente art. 2508 c.c., da un lato, prevede, per le sole società di capitali appartenenti a uno Stato dell’Unione, che l’atto pubblico di deposito dell’atto istitutivo e gli atti di nomina possano essere perfezionati con le procedure informatiche disciplinate dalla legge notarile; dall’altro lato, sancisce la legittimità, come modalità alternativa a quella tradizionale della comparizione innanzi al notaio, della partecipazione in videoconferenza, all’atto medesimo, dei soggetti all’uopo legittimati – il cui potere rappresentativo deve essere verificato, in linea di principio, attraverso il Bris (sistema di interconnessione dei registri delle imprese di cui all’articolo 22 della direttiva (U.E.) 2017/1132 citata)[34].
Sarà poi il notaio a depositare, in copia autentica, presso il competente registro delle imprese, l’atto di deposito da lui ricevuto – con la documentazione a corredo, che è prescritta dal comma 2 di detto articolo e che gli sarà stata inviata in duplicati informatici o copie informatiche – atteso che per l’iscrizione è richiesta appunto la forma autentica ai sensi dell’art. 11, d.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581[35].
In proposito, valga solo aggiungere, per completezza di informazione, che – secondo l’opinione preferibile – la nuova disciplina non impedisce che l’atto si perfezioni con modalità non affatto informatiche (e in tal caso la documentazione a corredo sarà fornita in formato cartaceo, in originale o in copia autentica), ferma la necessità che l’invio al registro delle imprese avvenga in via telematica e venga sottoscritto elettronicamente dal notaio.
Una volta ribaditosi che la relativa deliberazione di società italiana[36] è assoggettata all’ordinario controllo notarile e eventualmente, in seconda battuta – si verte ancora una volta in materia di società corporative – giudiziario, è appena il caso di sottolineare che anche la corrispondente deliberazione di società straniera[37], il cui deposito sarà accompagnato dalla produzione, almeno ai fini dell’ iscrizione, dell’atto costitutivo/statuto[38], chiamerà in causa il controllo del notaio[39], il quale dovrà verificare che non risulti violato in modo manifesto l’ordine pubblico internazionale e, pur sempre per i profili che attengono strettamente alla sede secondaria , che non risultino violate in modo manifesto le norme imperative interne. E’ a dirsi però, quanto a queste ultime, che la questione della loro osservanza riguarderà, in linea di massima, l’effettivo esercizio dell’attività di impresa, la cui dimensione esorbita dalle verifiche notarili[40].
Piuttosto, per la parte in cui il controllo avrà modo di entrare in azione, si può di nuovo discutere se debba essere svolto contestualmente all’ atto di deposito o possa essere svolto, in un momento successivo, ai fini dell’ iscrizione[41].
Note
[1] Sugli argomenti di cui nel prosieguo si rinvia, per più ampi ragguagli, a C. Caccavale e G. Zarra, La volontaria giurisdizione nel diritto internazionale privato. Lineamenti, Napoli, 2022, p. 81 e ss.
[2] Cfr. anche M. de Paoli, Le società ed il diritto internazionale ed europeo, in G. Petrelli (a cura di), Formulario notarile commentato, M. Avagliano (diretto da), Milano, 2019, p. 2192
[3] Si discute, poi, se la disposizione dell’art. 25, primo comma, seconda parte, si applichi o no anche a società estere che stabiliscano la loro sede amministrativa o svolgano la loro attività principale in altro paese straniero: la dottrina prevalente, considerandola come disposizione di applicazione necessaria unilaterale, dà risposta negativa; cfr. tuttavia M. Benedettelli, Commento all’art, 25 della I. 218/1995, in Nuove leggi civ. comm., p.1133. Si afferma, inoltre, che, se una società con sede legale in Italia trasferisca altrove la sede amministrativa o la sua attività, ciò non determini l’affrancamento dalla nostra legge societaria: T. Ballarino, Diritto internazionale privato italiano, Padova, 2016, p. 370.
[4] Esprime «avversione» per le società con doppia nazionalità, G. Ramondelli, L’attuale d.i.p. in materia di società e sua influenza in sede di omologazione (spunti in tema di forma degli atti e nazionalità della società), in Volontaria giurisdizione – Casi e materiali, Roma, 1997, p. 1407.
[5] Ipotesi di conflitto possono verificarsi non solo con riguardo alle società straniere che di fatto si radichino in Italia, ma con riguardo, ad esempio, a società con elementi di estraneità che coinvolgano diversi ordinamenti i quali, a loro volta, adottino criteri di collegamento non omogenei: nel caso di contraddizioni tra più ordinamenti stranieri coinvolti, è dibattuto quale nazionalità abbia la società per l’ordinamento italiano e, così, se la contraddizione si riproponga anche da noi, eventualmente affermandosi che tra le norme delle due legislazioni concorrenti si applichino quelle più restrittive (o se rilevi comunque il criterio del primo comma dell’art. 25): per una rapida ricognizione della questione, cfr. G. Petrelli, (a cura di), Formulario notarile commentato, V, III, Tomo I, Giuffrè, 2003, p. 123 s.
[6] Cfr. A. Barone, Diritto comunitario e disciplina applicabile alle sedi secondarie di società estere, in Studi Mat., I, 2002, p. 301 ss.
[7] Sia chiaro che non si intende dire, con ciò, che fino ad allora la società possa vedersi disconosciuta la sua capacità giuridica, come invece affermato dalla giurisprudenza tedesca nel caso che ha originato la decisione Uberseering, ma solo che si tratterebbe di società che, non avendo formalizzato la sua appartenenza all’ordinamento italiano, non possa beneficiare della limitazione della responsabilità conseguente all’esecuzione della pubblicità nel registro delle imprese.
[8] Cfr. R. Santagata, Le società estere, Le società europee. La “trasformazione” internazionale, in M. Cian (a cura di), Diritto commerciale. III. Diritto delle società, Torino, 2017, p. 902 s. Per la riconduzione della questione alla libertà di stabilimento (con riferimento al Trattato CE), A. Barone, Diritto comunitario, cit, p. 301 ss.
[9] Cfr. il noto caso Corte Giust. 9 marzo 1999, C.212/97, Centros Ltd c. Erhvervs-og Selskabsstyrelsen, in Racc. 1999, p. I-01459, ove è stato affermato (nel dispositivo) che: «gli artt. 52 e 58 del Trattato ostano a che uno Stato membro rifiuti la registrazione di una succursale di una società costituita in conformità alla legislazione di un altro Stato membro nel quale essa ha la sede senza svolgervi attività commerciali, quando la succursale ha lo scopo di consentire alla società di cui si tratta di svolgere l’intera sua attività nello Stato membro nel quale la stessa succursale verrà istituita, evitando di costituirvi una società ed eludendo in tal modo l’applicazione di norme, relative alla costituzione delle società, più severe in materia di liberazione di un capitale sociale minimo. Tuttavia, questa interpretazione non esclude che le autorità dello Stato membro interessato possano adot- tare tutte le misure idonee a prevenire o sanzionare le frodi, sia nei confronti della stessa società, eventualmente in cooperazione con lo Stato membro nel quale essa è costituita, sia nei confronti dei soci rispetto ai quali sia dimostrato che essi intendono in realtà, mediante la costituzione di una società, eludere le loro obbligazioni nei confronti dei creditori pri- vati o pubblici stabiliti nel territorio dello Stato membro interessato». Cfr. altresì Corte Giust. 5 novembre 2002, C. 208/2000, Überseering BV c. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC) in Racc. 2002, p. I-09919, e Corte Giust., 30 settembre 2003, C. 167/2001, Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam c. Inspire Art Ltd, in Racc. 2003, p. I-10155 con nota di F. Pernazza, Libertà di stabilimento delle società in Europa e tutela dei creditori: il caso Inspire Art, in Le Società, 2004, p. 373 ss.
[10] Frodi e abusi, che non possono desumersi dal fatto in sé che la società non svolga alcuna attività nello stato di origine e/o che la sede amministrativa venga da subito fissata all’estero (pur sempre all’interno dell’Unione): cfr. la sentenza Centros, cit. e, in dottrina, A. Barone, Diritto comunitario, cit., p. 301 ss.
[11] Per l’ammissibilità di misure restrittive non discriminatorie, giustificate da «esigenze imperative connesse all’interesse generale», A. Barone, Diritto comunitario, cit., p. 301 ss.
[12] Sul regime delle società comunitarie, cfr., T. Ballarino, Sulla mobilità delle società nella Comunità europea. Da Daily Mail a Uberseering, in Riv. dir. int. priv. proc., 2001, p 669 ss.; A. Barone, Diritto comunitario, cit., p. 301 ss.; M. Benedettelli, Libertà comunitarie di circolazione e diritto internazionale privato delle società, in Riv. dir. int. priv. proc., 2001, p. 578 ss.; G. Colangelo, Mobilità delle società nello Spazio Europeo – Da Centros a Inspire Art. Libertà d’impresa e competizione regolamentare nella più recente giurisprudenza comunitaria, in Contr. e impr. Europa, 2003, p. 1220 ss; Id., La sentenza Inspire Art: verso un nuovo “mercato europeo delle regole”?, in Riv. dir. civ., 2005, p. 271 ss.; D. Damascelli, I conflitti di legge in materia societaria, Bari, 2004, p. 79 ss. e 143; S. Fortunato, La mobilità transfrontaliera delle società nel diritto comunitario: il caso “Centros”, in Foro it., c. 317; I. Lombardo, La libertà di stabilimento delle società dopo il caso Uberseering: tra armonizzazione e concorrenza fra ordinamenti, in BBTC, 2003, I, p. 456 ss. ; F.M. Mucciarelli, Società di capitali, trasferimento all’estero della sede sociale e arbitraggi normativi, Milano, 2010 p. 1 ss. e 91 ss.; A. Nocella, Il caso Inspire Art: l’armonizzazione al banco di prova, in Giur. comm.,2005, p. 5 ss.; G. B. Portale, La riforma delle società di capitali tra diritto comunitario e diritto internazionale privato, in Eur. dir. priv., 2005, p 125 ss.
[13] Cfr. anche A. Leandro, Capo XI. Delle società costituite all’estero (articoli 2507 – 2510), in P. Rescigno (a cura di), Codice civile, Le fonti del diritto italiano, Milano, 2022, p 5593 e, per una ricognizione della questione, M. de Paoli, Le società ed il diritto internazionale ed europeo, cit, p. 2192 e ss.
[14] Cass. Ord. 11 aprile 2022, n. 11600, in Marinacastellaneta.it.
[15] Per una interessante disamina dello snodo del deposito degli atti stranieri presso un notaio italiano, nella specifica prospettiva degli atti societari, Cfr. P. Scalamogna, Forma e pubblicità per gli atti formati all’estero relativi a società italiane, in https://elibrary.fondazionenotariato.it/, p. 1 e ss.
[16] Cfr. T. Ballarino, Diritto internazionale, cit., p. 362 s.; Id., La società, cit., p. 71; E. Calò, Trasferimento all’estero della sede sociale, in Studi Mat., 2002, p.69 ss.; R. Santa Maria, Le società nel diritto internazionale privato, Milano, 1973, p. 188 ss.; E. Simonetto, Trasformazione, e fusione delle società. Società costituite all’estero, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1976, p. 396 ss.
[17] Si precisa in dottrina che, qualora cessi il collegamento con il nostro ordinamento, allora la società resterà assoggettata soltanto alla sua legge nazionale: cfr. R. Santa Maria, Le società, cit., p. 196.
[18] Cfr., ad esempio, A. Leandro, Delle società, cit., p. 5596 s. Secondo E. Calò, Trasferimento, cit., la responsabilità illimitata varrebbe anche per gli amministratori delle persone giuridiche diverse dalle società, se non si iscrivano nei registri di loro competenza.
[19] Salvo a precisarsi, da parte di qualche autore, che, nel caso in cui la società dovesse essere nulla alla stregua della sua legge nazionale, l’iscrizione varrebbe anche a determinare il conseguimento della nazionalità italiana tout court: in tal senso, ad esempio, E. Calò, o.u.c.
[20] Evidenzia l’estrema difficoltà di verificare (da parte del giudice, nel vigore del regime dell’omologazione), sia la circostanza della effettiva istituzione della sede amministrativa, in Italia sia la circostanza dello svolgimento ivi della sua attività principale, G. Ramondelli, L’attuale d.i.p., cit., p. 1408 s.s., il quale ne conclude che in sede di controllo non ci si possa che attenere, in merito, se non alle enunciazioni degli interessati. Pare certo che il notaio debba verificare, poi, dove si sia concluso il procedimento di costituzione della società, anche per valutare la compatibilità della disciplina straniera con quella domestica, e che la società sia esistente nel suo stato di origine. Per la tecnica redazionale dell’atto di deposito, contenente altresì un atto ricognitivo delle predette circostanze, che viene reputato senz’altro opportuno, e in primo luogo le notizie sull’origine della società straniera, cfr. G. Petrelli, Formulario, cit., p. 142 ss.
[21] Cfr. Orientamenti Comitato Triveneto, cit., Massima E.C.2., disponibile all’indirizzo Notaitriveneto.it.
[22] Nel senso che «[…] il rispetto della forma “notarile” italiana (atto pubblico o scrittura privata autenticata) non deve essere inteso quale assoluta identità, quanto piuttosto quale equivalenza di fattispecie formale[…]», Cfr. P. Scalamogna, Forma e pubblicità, cit. p. 2.
[23] Cfr. S. Tondo, Deposito di atti esteri, in Vita not., 1980, p. 1050; Id., Atti esteri relativi a immobili in Italia, in Riv. not., 1992, p. 496; M. Leo, Deposito di atto estero privo del certificato di destinazione urbanistico, in Studi Mat., 1, 2005, p 173 s.; P. Boero e M. Ieva (a cura di), La legge notarile, cit., p. 675 ss; con specifico riguardo agli atti societari, Cfr. P. Scalamogna, Forma e pubblicità cit. p. 3 ss.
[24] Si è evocato talvolta il concetto di trasformazione, almeno quando l’atto costitutivo venga adeguato alla legge italiana in sede di deposito (per le relative modalità, cfr. G. Petrelli, Formulario, cit., p. 142 ss.: cfr. C. Azzolini, Problemi relativi alle persone giuridiche nella riforma del diritto internazionale privato, in Riv. dir. inter. priv e proc., 1993, p. 913.
[25] Afferma G. Petrelli, Formulario, cit., p. 140 (sebbene con specifico riguardo alle c.d. pseudo foreign corporation, che da subito fissino la loro sede in Italia e siano prive di una sede legale nel paese di origine), che il controllo anzidetto vada svolto «al momento del deposito dell’atto costitutivo della società straniera, ai sensi dell’art. 106, n.4, L.N.»; per D. Damascelli, I conflitti, cit., p. 74 e, ivi, nota 66, il notaio «(…) potrà rifiutarsi di ricevere il deposito di detti atti ove accerti che gli stessi contrastino con le nostre norme imperative e non si possa, o non si voglia, provvedere ai necessari adeguamenti», e «la legittimità del suo rifiuto è sicura, almeno nei casi di norme imperative prescritte a pena di nullità, in base all’art. 28 n.1 legge notarile, che vieta al notaio di ricevere atti contrari alla legge»; cfr. anche D. Boggiali e A. Ruotolo, Il trasferimento della sede sociale all’estero e la trasformazione internazionale, in Studio n. 283-2015/I, approvato dall’area scientifica – Studi dell’impresa del C.N.N. e, da ultimo, A. Leandro, Delle società, cit., p. 5600 s.
[26] Cfr. G. Ramondelli, L’attuale d.i.p., cit., p. 1407.
[27] Cfr. D. Damascelli, I conflitti, cit., p. 74.
[28] Ritiene che il controllo del notaio debba essere svolto successivamente al deposito, ai fini dell’iscrizione, applicando [analogicamente n.d.a.] l’art. 2436 c.c., in riferimento, però, al diverso caso della delibera di società italiana verbalizzata all’estero, P. Scalamogna, Forma e pubblicità, cit, p. 5 e, ivi, nota 27.
[29] Cfr. T. Ballarino, La società per azioni nella disciplina internazionalprivatistica, in G.E. Colombo e G.B. Portale (a cura di), Trattato delle Società per Azioni, Torino, 1994, p. 70 ss..
[30] Occorre tenere presente che l’accertare quale tipo di controllo debba essere svolto e, segnatamente, se siamo o no nell’ambito dei controlli previsti per le deliberazioni societarie, rileva anche a un altro fine e, cioè, per stabilire se, in alternativa al notaio, l’atto estero possa essere depositato presso un archivio notarile, atteso che gli Archivi hanno sì competenza, come i notai, a ricevere in deposito l’atto estero ex art. 106 l. n., ma non a svolgere il controllo societario ex artt. 2330 e 2436 c.c.: cfr. Orientamenti Comitato Triveneto, cit., Massima E.C.2 ; per l’opinione volta a conciliare il deposito presso l’archivio notarile con il controllo omologatorio , affidandolo in tal caso direttamente al tribunale, ma con riguardo alle delibere di società italiane verbalizzate all’estero, Cfr. P. Scalamogna, Forma e pubblicità, cit, nota 27.
[31] Conf. P. Scalamogna, Forma e pubblicità, cit, p. 3 e 5.
[32] Cfr. A. Barone, Diritto comunitario, cit., p. 301 ss.; nella giurisprudenza comunitaria, ad esempio, Centros, cit.
[33] Per un commento critico del nuovo art. 2508-bis, con l’illustrazione dei tratti salienti della relativa disciplina ,si rinvia a M. Agostini, Istituzione di sede secondaria in Italia da parte di una società UE, in Fedenotizie.it, 15 febbraio 2023.
[34] Cfr., però, M. Agostini, Istituzione di sede secondaria, cit.
[35] In argomento, cfr. anche D. Boggiali e A. Paolini, Registrazione e cancellazione telematica della sede secondaria di una società soggetta alla legge di uno stato membro dell’Unione Europea (nuovo art, 2508-bis c.c.), in Run notariato.
[36] Per un cui schema, cf. G. Petrelli, Formulario, cit., p. 195 ss.
[37] Per un cui esempio, cfr. ibidem, p. 170 ss. e 185 ss.
[38] Cfr., già prima della introduzione dell’art. 2508 bis, D. Damascelli, I conflitti, cit., p. 139; da ultimo A. Leandro, Delle società, cit., p. 5600.
[39] In ordine al quale si può forse di nuovo discutere se debba essere svolto al momento del deposito o possa essere svolto successivamente ai fini dell’iscrizione: A. Leandro, Delle società, cit., p. 5601, parla di «controllo di legalità da parte del notaio al momento dell’iscrizione della sede secondaria».
[40] Cfr. A. Leandro, Delle società, cit., p. 5601, il quale dà anche conto del fatto che «in generale, esempi ricorrenti in letteratura di materie sottoposte alle norme italiane sull’esercizio dell’attività di impresa sono la rappresentanza dell’imprenditore, la disciplina del lavoro subordinato (…), le autorizzazioni, le licenze, la disciplina tributaria, la responsabilità civile, la tutela del consumatore e la disciplina dei mercati finanziari». E invero, la questione del rispetto dei principi dell’ordine pubblico interazionale e delle norme di applicazione necessaria riguarderà soprattutto lo svolgimento dell’attività internazionale.
[41] Cfr. A. Leandro, Delle società, cit., p. 5601, il quale parla di «controllo di legalità da parte del notaio al momento dell’ iscrizione della sede secondaria»
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