Una circolare per un trust
di Giuseppe Gallizia
Le note che seguono, dedicate alla Circolare 34/E del 20 ottobre 2022 dell’Agenzia delle Entrate (.PDF) intitolata “Disciplina fiscale dei trust ai fini dell’imposizione diretta ed indiretta“, si riferiscono soltanto alla parte di essa che riguarda la disciplina delle imposte indirette, e cercheranno di proporre, di questo tema, una lettura comparata all’esperienza professionale dei trust.[1]
Considerazioni preliminari
La Circolare esordisce con due affermazioni di ordine generale:
1) il trust pur avendo una struttura negoziale complessa, dà luogo a un unico presupposto di imposta. Si legge nella Circolare che “Il trust si sostanzia in un rapporto giuridico complesso che ha un’unica causa fiduciaria. Tutte le vicende del trust (istituzione, dotazione patrimoniale, gestione, realizzazione dell’interesse del beneficiario, raggiungimento dello scopo) sono collegate dalla medesima causa”;
2) il tributo applicabile ai trust è l’imposta sulle donazioni, D.Llgs.346/90 (Testo Unico sulle imposte di successione e donazione, TUS).
La prima di dette proposizioni, senz’altro condivisibile, vuole significare che, anche ai fini fiscali, il baricentro del trust è costituito dal programma [2] sotteso, ossia dalla ragione economico-giuridica attorno alla quale esso viene istituito dal disponente e gestito dal trustee.
La seconda proposizione, secondo la quale l’imposta propria del trust è quella di donazione[3], è condivisibile solo in parte.
Se infatti è vero che il richiamo all’imposta sulle donazioni è giustificato dalla gratuità dei trasferimenti interni al trust, è anche vero che il presupposto dell’imposta non sono i singoli atti di cui il trust si compone, bensì il programma che il medesimo realizza; l’esperienza insegna che non sempre il programma negoziale sotteso ad un trust è connotato di gratuità.
Non presentano elementi di gratuità, ad esempio, i trust di garanzia, i trust con funzione solutoria, i trust liquidatori, i trust previdenziali, i trust di voto…
Pare dunque corretto ritenere che l’imposta sulle donazioni si debba applicare soltanto a quei trust , come quelli a matrice famigliare/successoria, il cui programma sia senz’altro connotato di gratuità [4]; a questo tipo di trust sembra essersi riferita l’Agenzia nel redigere la Circolare. Nel proseguo di queste note, ci riferiamo a questo con il termine “Trust Paradigma”.
Focus
Su queste premesse la Circolare si addentra nella parte più difficile del tema che consiste nella individuazione, all’interno del complesso programma del trust, del momento impositivo; trattandosi di imposta indiretta, tale fattore coincide con uno fra i diversi trasferimenti che avvengono al suo interno, quello iniziale posto sull’asse disponente-trustee (la dotazione), ovvero quelli ,successivi, di attribuzione del fondo ai beneficiari.
Antefatto
La posizione sin qui tenuta dall’Agenzia delle Entrate, espressa in ultimo nelle Circolari 48/E del 2007 e 3/E del 2008 era quella di considerare come presupposto dell’imposta l’atto di dotazione iniziale, pur facendo riferimento, quanto alla determinazione dell’aliquota e al conteggio di eventuali franchigie, alla persona dei beneficiari che risultino individuati nell’atto istitutivo il trust.
L’imposta di donazione viene quindi applicata a prescindere dall’effettiva attribuzione dei beni ai beneficiari. Per giungere a tale risultato l’Agenzia, con un’operazione di trasposizione concettuale piuttosto rischiosa, assimilava il trust ad un vincolo di destinazione annoverato fra i presupposti dell’imposta di donazione dal DL 262/2006 convertito nella L.286/2006.(ora art.2 commi da 47 a 49 Legge 286/2007)
Nella Circolare 48/E del 2007 si legge che l’art.6 del DL.262/2006, nell’annoverare il vincolo di destinazione fra i presupposti dell’imposta di donazione, costituisce “il primo approccio della normativa nazionale al trattamento del trust ai fini delle imposte indirette, posto che il trust, per le caratteristiche essenziali che lo contraddistinguono, è riconducibile nella categoria dei vincoli di destinazione”.
“La costituzione di beni in trust rileva, in ogni caso, ai fini dell’applicazione dell’imposta sulle successioni e donazioni, indipendentemente dal tipo di trust”[5].
In questa prospettiva, dunque, presupposto dell’imposta non è il trasferimento ma la costituzione di quel particolare vincolo di destinazione rappresentato dalla segregazione che si realizza in capo al trustee.
A ciò consegue che la devoluzione ai beneficiari, non integrando alcun presupposto impositivo ulteriore, deve essere soggetta all’imposta in misura fissa.
La giurisprudenza
Questa posizione era in origine allineata alla Giurisprudenza, di merito prima e di legittimità poi, che, pur con qualche discontinuità, si era pronunciata sino al 2018.
A far tempo dal 2019 sino ad oggi la Corte di Cassazione, ha invece assunto in modo costante una diversa posizione [6]che, con sintesi estrema e funzionale allo scopo di queste note, può essere descritta in questi passaggi:
a) Il trust non è assimilabile al vincolo di destinazione, il quale, a sua volta, non è presupposto dell’imposta di donazione;
b) presupposto dell’imposizione deve essere un atto che non solo integri trasferimento di beni e diritti, ma realizzi in capo al cessionario una forma di arricchimento economico;
c) all’interno della dinamica del trust tali presupposti si verificano soltanto al momento dell’attribuzione dei beni del fondo a favore dei beneficiari.
Con la circolare in esame l’Agenzia delle Entrate si allinea alla Giurisprudenza della Cassazione affermando che all’interno del trust il presupposto dell’imposta di donazione non è il trasferimento “in ingresso” che avviene a favore del trustee ma quello “in uscita che avviene a favore dei beneficiari. Soltanto con l’attribuzione dei beni ai beneficiari il trasferimento diviene “stabile” e idoneo a produrre arricchimento, cioè capacità contributiva.[7]
Osservazioni critiche
A questa affermazione di carattere generale segue tuttavia questa precisazione:“In ordine all’individuazione del momento in cui si realizza l’effettivo trasferimento di ricchezza …. occorre fa riferimento anche alle clausole statutarie che disciplinano il concreto assetto degli interessi patrimoniali e giuridici dell’istituto in esame”.
In concreto potrebbe risultare che l’attribuzione di beni al beneficiario sia avvenuta per effetto dell’atto di dotazione iniziale “nell’ipotesi in cui i beneficiari individuati (o individuabili) siano titolari di diritti pieni ed esigibili, non subordinati alla discrezionalità del trustee o del disponente tali da consentire loro l’arricchimento e l’ampliamento della propria sfera giuridico-patrimoniale già al momento dell’istituzione del trust” attraverso il riconoscimento del diritto di “ottenere dal trustee, in qualunque momento, sulla base dell’atto istitutivo e di eventuali ulteriori disposizioni il trasferimento di quanto spettante”. [8]
Questa affermazione è forse priva di portata pratica, in quanto un trust che attribuisca ai beneficiari diritti potestativi sul fondo non è un trust e fa degradare la posizione del trustee a quella di fiduciario, se non di mero interposto; essa tuttavia segnala all’interprete che la valenza fiscale del trust può variare, e molto, a seconda del concreto assetto degli interessi in gioco.
La Circolare perviene inoltre alla non tassabilità dell’atto di dotazione iniziale attraverso un ragionamento che non convince del tutto: “in linea con l’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione, tale atto «non determina effetti traslativi perché non ne comporta l’attribuzione definitiva allo stesso (trustee), che è tenuto solo ad amministrarlo e a custodirlo, in regime di segregazione patrimoniale, in vista di un suo ritrasferimento ai beneficiari del trust» [9]. Sostenere infatti che la dotazione in trust non determini effetti traslativi equivale a riconoscere che il trustee non è un proprietario, cosa che delegittimerebbe ogni suo potere di disporre dei beni in trust.
In ogni caso, se si rimane del perimetro del Trust Paradigma il criterio della tassazione del trust al momento della “uscita dei beni” [10], non può non essere condiviso.
Innanzitutto per una ragione sostanziale, in quanto l’attribuzione del fondo ai beneficiari costituisce il programma (la “causa” ) del trust, ma anche per una ragione tributaria, posto che la devoluzione del fondo ai beneficiari costituisce l’unico indice di reale capacità contributiva. Destituita di fondamento la tesi della rilevanza impositiva del vincolo di destinazione, non ha senso tassare il trustee che, ontologicamente, “non sentit commoda“. [11]
Questa posizione è inoltre del tutto coerente con il principio generale contenuto nell’art. 8 del TUS , in base al quale il valore dell’onere deve sempre essere sottratto dalla base imponibile della donazione . L’art. 58 1°comma del TUS conferma poi che qualora l’onere apposto alla donazione consista in prestazioni a favore di soggetti terzi “determinati individualmente”, il valore della prestazione dedotta nell’onere sia tassato in capo al terzo beneficiario. Il donatario pagherà l’imposta soltanto sul valore differenziale. Il Testo Unico accoglie quindi un principio di dissociazione fra beneficiario giuridico, il donatario e beneficiario economico, il destinatario dell’onere, trasferendo il carico fiscale della donazione, in tutto o in parte, sul beneficiario economico, anche se questi non è parte del contratto.
Questa dissociazione costituisce uno dei tratti identificativi del trust nel quale il trustee è evidentemente il beneficiario giuridico, la cui unica peculiarità consiste nel fatto di non poter ritrarre alcun beneficio economico, cose che lo rende esente da imposta.
La tassazione della donazione, dunque, non ha per oggetto l’atto nei suoi effetti giuridici, come avviene per l’imposta di registro (in base al principio generale contenuto nell’art. 20 DPR 131/1986, TUR), ha per oggetto l’operazione (il programma) che l’atto realizza con riguardo al suo contenuto economico.
La tassazione del trust “in uscita” appare giustificata soltanto in quei trust all’interno dei quali sia rintracciabile un fenomeno di “uscita”, nel significato del termine fatto proprio dalla Circolare, cioè di attribuzione di beni o diritti da un trustee ad un beneficiario; è questa l’identità del Trust Paradigma nel quale sono iscritti i trust di famiglia connotati da esigenze di pianificazione successoria o di razionalizzazione dei processi divisionali dell’eredità.
Si sarebbe tentati, per la verità, di estendere questo metodo a tutti i trust con beneficiari, ma l’esperienza ci suggerisce cautela.
Vi sono infatti trust nei quali un fenomeno di arricchimento dei beneficiari è certamente presente, ma si realizza in modo indiretto attraverso modalità diverse dalla semplice attribuzione; generalmente attraverso il meccanismo dell’adempimento del terzo di cui all’art.1180 cod. civ.
Si pensi ad un trust istituito per pagare gli studi ai beneficiari meritevoli, il quale si realizza non mediante cessione di beni bensì mediante la consumazione del fondo operata dal trustee che provvede al pagamento direttamente nelle mani dei creditori.
In casi di questo genere, per nulla infrequenti, non si ha l’evidenza di un momento impositivo, di un atto o fatto che possa essere oggetto di tassazione, ma si è in presenza soltanto un fenomeno economico, il pagamento di spese, privo di rappresentazione formale.
L’arricchimento c’è, ma il trust sfugge all’imposizione; non è difficile intuire, infatti, quanto poco efficace sia la soluzione, proposta nella Circolare, di affidare in questi casi la tassazione all’iniziativa dei beneficiari stessi (sovente all’oscuro di essere beneficiati), sotto l’ipotetico controllo del Fisco, mediante lo strumento predisposto dall’art. 56 bis del TUS.
Vi sono, infine, trust del tutto eterogenei che hanno funzioni diverse da quella di produrre un arricchimento economico per un beneficiario; pensiamo ai trust di garanzia, a quelli con funzione solutoria, a certi trust azionari, ai trust previdenziali,… In questi casi siamo al di fuori dall’abito della imposta di donazione.
Questi modelli di trust realizzano operazioni che non sono connotate di liberalità; se dovessimo applicare a essi la regola della tassazione “in uscita”, finiremmo per esentarli da ogni forma di imposizione. Molto più aderente al principio generale della tassazione in base programma sotteso al trust sarebbe quello di assoggettare i relativi atti all’imposta di Registro secondo la loro “intrinseca natura e gli effetti giuridici” (art.20 DPR 131/86).
Note
[1] Per una ricognizione dei principali aspetti di imposizione indiretta dei trust si può fare riferimento ai due studi del Consiglio Nazionale del Notariato; CNN Studio 80 del 21 novembre 2003, nonché CNN Studio 58 21 gennaio 2011.
[2]Il concetto di programma del trust fa parte dell’insegnamento costante di M. Lupoi. In ultimo M. Lupoi Il Contratto di Affidamento Fiduciario, Giuffrè, 252).
Cfr. CNN Studio 58/2010 nel quale “assume rilievo nell’individuazione del presupposto dell’imposta in considerazione, non il singolo atto nei suoi profili strutturali o per la sua causa, ma un complesso di effetti giuridici, riconducibili alla nozione di attribuzione o di effetto liberale”.
[3] La medesima affermazione, seppur con diversa accezione, la troviamo in Circolare AE 48/E/2007 e Circ 3/E/2008.
[4]parla di trust liberali, M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, Cedam, 2008,88. Molto più modestamente G. Gallizia, Trust per la liquidazione di una società: aspetti tributari, T&AF, 2010,555.
[5]Circ. 3/E 2008.
[6]Su questo punto vedi: Nunzio Dario Latrofa, “La Giurisprudenza della Cassazione sull’imposizione indiretta” , in TAF 2021, p.390.
[7] La messa a fuoco del concetto di tassazione in uscita quale esito di una fattispecie impositiva a formazione progressiva, è stata operata da T. Tassani, I trusts nel sistema fiscale italiano, Pacini Editore , 2012.
[8] Circ. p.32.
[9] Circ. p.31.
[10] F. Nicolosi; Trust e imposizione in uscita: nuovo orientamento e nuove questioni. In Rivista Telematica di Diritto Tributario, 16 giugno 2021.
[11] L’efficacie espressione latina è usata da M. Lupoi in tema di segregazione dei beni in trust.
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